文：陈伟，国浩律师（深圳）事务所合伙人

《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本文解答关于二倍工资差额几个比较常见同时又有争议的几个实务问题，希望对大家有所帮助。

问题一：二倍工资的计算期限是多久？

答：从建立劳动关系满一个月后的次日起开始起算，最长期限不超过十一个月。

因双方未订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资从建立劳动关系满一个月后的次日起开始起算，最长期限不超过十一个月。

问题二：二倍工资基数如何确定？

答：未订立书面劳动合同的二倍工资差额基数应当按劳动者当月应得工资计算，不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，以及未确定支付周期的劳动报酬。

最高院认为：用人单位依法应当额外支付的“工资”一倍并非劳动报酬性质。鉴于未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬，则劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资中的一倍就不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。

用人单位自用工之日起超过1个月不满1年与劳动者终止劳动关系的，未签订劳动合同双倍工资中的一倍工资的仲裁时效自终止劳动关系之日起算。

此外，对于二倍工资计算基数也应当注意。劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。

双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。

（ 以上为《新编版·最高人民法院司法观点集成·民事卷》观点）

根据相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）第三十八条 加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基础。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基?。海?）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年7月23日起实施）》（编者注：根据广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文书的决定，粤高法【2012】132号的规定，2021年1月1日起废止）第14条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

问题三：二倍工资属于工资吗？

答：就未签订劳动合同二倍工资性质而言，因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。

问题四：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月没有订立劳动合同如何计算？

答：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。

问题五：用人单位需要支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资吗？

答：不需要。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订劳动合同。

依据上述规定，用人单位在自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况下，其所承担的法律责任分为两段，第一段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，在此期间用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定每月支付劳动者两倍工资；第二段是自用工之日起满一年的当日开始，用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。

在粤高法民申字第1572号案件中，再审申请人张某某因与被申请人某某实业（深圳）有限公司因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，因其主张自用工之日起满一年以后的未订立劳动合同二倍工资，深圳中院不予支持，故不服一审民事判决，向广东省高院申请再审，要求未判令某某公司支付处用工之日起满一年后未签劳动合同的二倍工资差额。广东高院认为：在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同，双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续，用人单位应承担未签订无固定期限劳动合同的经济补偿金责任，并不需支付双倍工资，故一、二审法院驳回张某某要求支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求。

问题六：入职登记表后简易劳动合同未经双方签章，能否视为签订劳动合同？

答：劳动合同作为一份合同，必须要双方签字盖章才具有法律效力。如果双方仅在《入职登记表》上有签字，而没有在登记表背后的简易劳动合同上签字，并不能视为双方已签订有劳动合同。无论是简易劳动合同，还是所谓劳动局版本劳动合同，只要具备《劳动合同法》第十七条规定的条款，都是合法有效的。

因此，劳动合同无论是否简易，均应当由双方签字、盖章，形式上要合乎“合同”的基本要求。

在（2015）深中法劳终字第2287号案件中，深圳市中级人民法院经审理，认为关于双方争议的劳动合同签订情况，某某某五金厂主张陈某入职时双方已签订了简易劳动合同，简易劳动合同与入职登记表系一式两页，正面为入职登记表，背面为简易劳动合同。并提交了入职登记表、简易劳动合同予以证明。陈某对此不予认可，主张入职登记表中个人基本信息为本人填写，其他内容包括工资待遇、劳动合同条款均系某某某五金厂单方填写，并未经过陈某确认。

深圳中院认为，入职登记表背面的简易劳动合同，未经某某某五金厂盖章及陈某签名，不符合劳动合同成立的形式要件，故本院认定双方未签订书面劳动合同，根据相关法律规定，某某某五金厂应从陈某入职后一个月起支付二倍工资差额。

问题七：劳动合同故意让他人代签，后能否要求公司支付未签合同的双倍工资？

答：最高人民法院民一庭意见：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。

《新编版·最高人民法院司法观点集成·民事卷》中的观点是：

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过1个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。

如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，也就不需要承担支付二倍工资的责任。

司法实践中，对于劳动者本人能够签订劳动合同但拒绝签订，而是故意找人代签，事后又反悔，否认签订劳动合同，并向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资的情形，由于用人单位不存在拒签劳动合同的情形，劳动者找人代签的劳动合同的真实性应当予以确认，无论其是否反悔追认代签劳动合同的效力，均不能向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资。

当然，从另一角度看，劳动者反悔后找人代签劳动合同的目的也发生了变化，变成不具有合法性，其主张二倍工资同样不应得到支持。

问题八：什么时候应当订立劳动合同？

答：建议劳动关系时就应当订立。《劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

问题九：二倍工资时效如何计算？

答：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动报酬适用特殊仲裁时效规定，应从劳动关系终止之日起计算一年时间。但二倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不同于劳动报酬，不能适用特殊仲裁时效规定，应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即劳动合同补签之日或视为成立无固定劳动合同期限之日（劳动关系满一年的次日）。

实操建议

建议1： 法律要求的是建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，因此，如果双方存在事实劳动关系，建议尽快签订劳动合同，不要通过签订劳务合同、提成协议、项目目标责任书等来取代劳动合同；

建议2： 关于1个月签订的问题，既然包括了入职1个月内签订，也包括了合同到期后1个月内签订，我建议签订劳动合同越早越好，不要非得等到一个月快到期了才签订，万一这时劳动者找各种理由不签订，而单位又忘记了，就是悲剧的开始。

建议3： 劳动者找各种理由不签订劳动合同的，建议单位判断一下是劳动者原因导致不能签订，还是用人单位原因，只要劳动合同符合同《劳动合同法》第17条规定且劳动者不签订的，必有问题，建议谨慎处理，要么通知员工离职，要么另行灵活处理。

建议4： 关于二倍工资差额的计算基数，由于实务中通常是以劳动者正常工作情况下工资作为基数，因此，在入职时书面告知劳动者，正常工作情况下工资标准，以及其他工资构成非常重要，可以通过签订“薪酬告知书”的方式来实现这一目的。当然从劳动者角度，可以主张要求按全额工资来计算二倍工资差额，而不需要承担工资构成的举证责任。

建议5： 关于超时效问题，建议及时主张，绝大部分劳动者在主张二倍工资时，存在超过全部或者部分时效的问题，因此，劳动者要及时行使权利，以避免造成不必要的损失。

（陈伟律师简介：国浩律师（深圳）事务所合伙人，执业17年，目前担任广东省法学会社会法学研究会理事、深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、深圳市律师协会劳动法专业委员会副主任、深圳市西南政法大学校友会理事等社会职务，劳动法库特邀评论员）。

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