DAY6  《HR劳动争议经典管理案例》之巧用工资结构

在日常的管理实务中，很多用人单位因为没有合法有效的薪酬制度，最终导致“多劳没有多得，少劳反倒没有少得”。这不仅损害劳动者的利益，影响员工工作热情，更会带来管理上的疑难杂症，给企业造成不可估计的损失。

思考：最容易出错也是最难搞清的是三期女员工的薪酬核算？（产前女员工拿着先兆流产的诊断证明要求休长月，该怎么办？休假期间怎么发工资？女员工违反计划生育怀孕该怎么处理？）

风险：用人单位一不小心就涉嫌拖欠工资，一不留神就变成被告。所以必须建立健全薪酬制度，设定工资构成，并且在浮动工资、发放金额及发放条件、发放时间方面的约定更需系统化，详细了解规则，实现合理合法的有效管理。

首先要了解薪法定范围（7个）：

1.岗位工资；2.绩效工资；3.销售提成；4年底奖金；5.加班费；6.高温津贴等各项津贴；7.货币形式发放的住房补贴、取暖补贴、交通费、通信费。

第二：制定薪酬制度要注意6点：

第一，年终奖等部分设定领取条件，比如发放时不在职的员工不可以领取。
第二，巧用工资构成，将提成等浮动的或非周期性发放的部分单独列明，经向员工公示后，可以有效降低补偿金、加班费、社保、年假等事项的薪酬核算基数，便可合法降低用工成本。
第三，发放工资时各项要区分对待并留下书面痕迹，才有效。比如在工资条中明确哪些部分是加班工资哪些部分是提成，或者报销款，并让员工签字确认。
第四，注意同工同酬，尤其签署了集体合同且合同中明确约定了岗位工资的，否则企业可能面临补齐差额的风险。
第五，绩效的设定有助于对不适合岗位的劳动者进行调岗调薪。但考核内容要详尽可衡量，考核结果要留下员工签字等书面证据。还需注意不可恶意调岗调薪，如让销售总监做保洁就是不可以的。
最后第六点要注意，涉密调岗，其脱密期一般不要调整薪酬，否则可能构成拖欠工资。

确保薪酬制度设置正确之后，还要学会妥善处理特殊情形的工资核算。

案例分析一：如何解决病假工资核算问题？

云某入职北京某公司任产品总监，合同期3年。在到期前公司与云某沟通不再续签，云某不同意并于3天后提交诊断证明，上面写明其患有轻微抑郁症需静养3个月。此后云某一直未到岗。企业遂按规章制度规定支付病假工资。3个月时云某再次提交诊断证明及病假单要求继续休假3个月，公司表示依规定，云某只享有3个月医疗期，医疗期结束后合同也已到期，将单方面解除劳动合同。于是云某起诉公司，要求继续履行合同。

我们从两个要点来分析这个案例：
第一个，医疗期的规定。
法律规定，企业职工因患病或因病负伤需停止工作医疗时，医疗期依据其参加工作年限和在本单位工作年限给予3-24个月的医疗期。医疗期间企业不能解除劳动合同。
具体为：
参加工作年限10年以下，在本单位工作5年以下的为3个月，5年以上为6个月；
参加工作10年以上，在本单位工作5年以下的6个月，5-10年的9个月，10-15年的12个月，15-20年的18个月，20年以上的24个月。
本案中云某实际参加工作不满10年，本单位工作不满5年，所以只有3个月医疗期；
第二个是医疗期的病假工资核算。
各地区有实施细则规定的从其规定，如广东上海核算标准与劳动者工龄相关。
国家对病假工资下限的规定为不低于单位所在地最低工资的80%，这个下限是实际到手工资，不得再行扣除社保与公积金等。
企业在不违反法规前提下，可以以规章制度或劳动合同的形式约定核算规则。
所以，本案企业做法没有不妥，最终云某诉求被驳回。

这里补充两个小知识：
第一个小知识，法律中为试用期规定了3个月医疗期不受工龄的限制，所以企业可以在签订的劳动合同中约定试用期请病假天数将会顺延等做法，避免员工“躺过试用期”。
第二个小知识，需要满足以下条件才可能在医疗期满合法解除劳动合同：
1.属于患病或者非因工负伤；
2.医疗期满；
3.不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；
4.提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资；
5.须支付经济补偿金和医疗补助费。

案例分析二：特殊情形三期女员工的工资核算？

章某怀孕后因先兆流产按照医嘱向公司提出休假1年，经协商后，签订了休假协议，约定了休假期间按照规章制度只发放最低工资，且会扣除社保公积金，章某可以至产假结束后返岗。后来，并未返回上班，公司以自离处理。8个月后，公司收到诉状，章某要求补齐工资差额，且以拖欠工资为由请求离职，要求经济补偿金。

解析：

这个案子涉及到三期女员工问题的三个要点：
第一个要点，女员工在“三期”期间不能无故降薪，且法律规定了按预产期，员工可以享有产前假两个半月和产前休息15天。
本案中章某因先兆流产申请长期休假保胎，按照相关法规，病假与产前假和产前休息合并，按单位疾病待遇规定办理，因此公司可以在不违反法规前提下，规定按最低工资发放，但是不可以扣除社保与公积金的数额。
第二个要点，女员工生育之日起，应为产假待遇，即实际工资与生育津贴就最高发放，该企业依然按照最低工资发放的做法不合法。
第三个要点，工资计算基数问题。
按法律规定，产前假与6.5个月的哺乳假均按照本人工资的80%发给，哺乳假可以按照实际情况申请延长，最长不超过一年，延长部分按照70%发放工资。
经分析可见，该广告公司全部按照最低工资发放且扣除了五险一金不符合上述规定，存在拖欠工资情况，章某诉求应得到支持。

再补充另外两个三期女员工常见的问题：
第一，关于流产假的法规定是：未满4个月的，享受15天产假；满4个月的，享受42天产假，工资按照产假工资执行。
第二，违法计划生育的女员工可以休产假，因为法律没有为产假设定条件，
但是违反计划生育不能享受生育保险，即不能报销各项费用也不能享受产假工资，且部分地区还规定要缴纳社会抚养费。
企业直接以此为由解聘也是不可以的，部分地区可以将违反计生法规定为严重违反规章制度，然后据此辞退。

DAY8  《HR劳动争议经典管理案例》之巧用工资结构

《HR劳动争议经典管理案例》第九部分--实操中该如何正确应用劳务派遣

思考：

劳务派遣因为解除方便，用工灵活，是很多企业喜欢的用工方式，也此常常造成滥用。

当下市场环境不景气的情况下，企业应在什么情况下需要启用劳务派遣？劳务派遣是否存在用工风险？

本章从劳务派遣适用的条件、发生问题时退回的方式等方面给大家讲解，企业应了解其正确规则合理合法应用，防止“聪明反被聪明误”。

案例分析：

康某被某劳务公司派遣到某物业公司负责某小区安保工作，派遣协议中约定物业公司可因康某严重违反用工单位规章制度或者其他客观原因与康某解除用工关系。后来小区丢失一辆自行车，业主投诉物业，物业将康某退回劳务公司，康某认为这是业主自己未锁车造成，不属于自己工作失误，所以起诉了物业公司，会出现怎样的结果呢？

第一，看资质。

 如果这家劳务公司注册资金只有十万人民币会怎样呢？

《合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
以上任何一条不满足都不具有资质。

所以若劳务公司注册资金只有十万是没有经营派遣业务资格的，与物业公司的派遣协议无效，康某与物业公司就成了事实劳动关系，若物业公司无法证明康某在工作过程存在严重违纪行为，其解除劳动关系的行为就是不合法的。

第二，同工同酬问题。

如果劳务派遣公司有资质，而审理中发现该物业公司大部分都是劳务派遣员工又会怎样？

国家法律法规明确规定，劳务派遣仅适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位，并不是所有岗位均可使用劳务派遣工，派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
物业公司大部分员工均为派遣工，违反法律禁止性规定，那么也会被认为物业公司与劳务公司派遣协议无效，康某与物业公司是事实劳动关系。
此外还需要注意两点，第一注意要同工同酬，不得随意降低派遣工的薪酬，第二是用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。

第三，劳动关系主体纠纷问题。

如果在以上项目均没有问题的情况下，但是康某因为不满物业公司决定与HR争吵起来并大打出手，严重违反了物业公司的规章制度，物业公司决定将其退回劳务公司，而劳务公司也通知康某解除劳动合同，这时康某起诉物业公司与劳务公司，又会怎样呢？
《合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
所以，用工单位可以退回劳动者，派遣单位有单方解除劳动合同的权利。
而我们设定的情景中，物业公司做为用人单位已经合法约定了退回派遣工的条件，所以操作正确，但劳务公司与康某存在劳动关系，没有合法理由不得随意解聘 ，所以在劳务公司按照合法程序解除劳动合同或合同终止前，将被判恢复劳动关系，而且需支付解聘次日起至恢复工作岗位期间的全额工资并缴纳该期间的社会保险。

最后补充劳务派遣的四个知识点：

第一个，劳务派遣协议应当载明下列内容：
1.派遣的工作岗位名称和岗位性质；
2.工作地点；
3.派遣人员数量和派遣期限；
4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；
5.社会保险费的数额和支付方式；
6.工作时间和休息休假事项；
7.被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；
8.劳动安全卫生以及培训事项；
9.经济补偿等费用；
10.劳务派遣协议期限；
11.劳务派遣服务费的支付方式和标准；
12.违反劳务派遣协议的责任；
13.法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
第二个知识点：
被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣应当按照不低于当地最低工资标准按月支付报酬。
第三个知识点：
用工单位违反劳动合同法规定给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
因此，司法实践中主流思想仍认为，违反相关法律规定的辞退行为或者其他违法行为致使被派遣工权利受损，劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时，由派遣单位主要承担用工义务，由用工单位承担连带责任。
第四个知识点：
用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形有三种：
第一种，用工单位有劳动合同法第四十条第三项所描述的合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使合同无法履行，且与劳动者未能就变更合同达成一致的情形，或者第四十一条规定的裁员情形的；
第二种，用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
第三种，劳务派遣协议期满终止的；
第五个知识点：
被派遣劳动者有合同法第四十二条规定情形的，在派遣期届满前，用工单位不得因客观情形变化合同无法履行的情形或者合同法第四十一条规定的裁员情形退回劳动者；

综上所述，用人单位在做劳务派遣时也需要注意劳动风险，找有资质的劳务派遣公司合作，合法用工，规避用工风险。

DAY9  《HR劳动争议经典管理案例》最后一部分--解除劳动关系：有理有据和平为上

劳动关系解除是用人单位和劳动者之间的最后交集，想要好聚好散，在实际工作中，却常常会事与愿违。
劳动关系的解除情况复杂，且容易引发劳动争议案件，所以必须熟练掌握各种情形。

例如：终止劳动合同和解除的区别？怀孕员工可否终止合同？怎样算是经济性裁员？

案例分析：

俞某与某玩具厂签订了两年的劳动合同，两年后的11月到期。但由于俞某抄袭创意，使得该玩具厂经常受到诉讼累及。所以在两年后的10月，玩具厂决定不再续签，向俞某发放了解除劳动合同的通知，写明因抄袭不能胜任工作，因此终止劳动关系，30日后，办理离职交接。俞某要求给予经济补偿未果，诉至劳动仲裁机构要求违法解除的经济赔偿金，诉求却被支持，为什么？

知识点一：劳动关系终止与解除不是一个概念，我们一起来了解有什么区别？

终止是劳动关系解除的一种方式，必须满足《合同法》第四十四条规定的相关理由，且需在解除通知中写明终止理由。

审理机关认为玩具厂虽主张以合同到期为由终止劳动合同，但在通知书中可明显看是因俞某能力不足解除劳动关系，但因玩具厂未提供充足证明证明俞某不能胜任，属于违法解除，需支付赔偿金。

需注意事项：
1.用人单位与劳动者针对劳动关系终止不得另行约定除法定事由意外的其他事由，否则视为违法约定而无效。
2.法律虽未强制规定劳动合同终止必须提前30日通知劳动者，但必须在到期日前提出，否则不能视为劳动关系终止，而是劳动关系解除。且未提前30日通知的，每延迟一天就需要支付一天的工资。

知识点二：三期女员工解除劳动关系向来是一个复杂而重要的话题

案例：

袁女士进入某工程公司工作，双方签订的劳动合同的期限为3年。合同到期的前30日，工程公司通知袁女士，因办公地点变化，劳动合同到期后，双方劳动关系终止，公司会依法支付经济补偿金。袁女士在劳动合同终止并领取了经济补偿金7日后，因身体不适去医院检查，医生出具了"怀孕38天"诊断结论。袁女士要求公司恢复劳动关系遭到拒绝。于是提起劳动仲裁，要求公司恢复劳动关系、补发离职之日至实际恢复劳动关系期间的全额工资并为其补缴社会保险。

本案是劳动关系的一个特殊情形，即劳动关系终止后女员工发现自己在职期间已怀孕的，可以依据《合同法》第第四十五条相关规定，要求恢复劳动关系，至“三期”结束方可解除。本案中用人单位以合同到期终止为由，且袁女士提供的证据证明了其在职期间怀孕的事实，所以审批机关最终支持了袁女士的主张。

需注意事项：

第一种，用人单位与劳动者签订协商一致解除劳动关系的协议。

因为协商一致解除就不存在劳动关系终止的限定条件了，自然也不能要求恢复；

第二种，解除劳动关系采取让员工提出的方式。

因为员工对自身情况的错误认识并不影响其要求解除劳动关系的行为后果。

劳动关系解除分为即时解除、预告通知解除及经济裁员三种。

A、即时性解除又称为过错性解除。也即《合同法》第三十九条规定的六种情形：

1.试用期内被证明不符合录用条件的
2.劳动者严重违反单位规章制度的
3.严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4.劳动者存在双重劳动关系对完成本单位工作造成严重影响，经单位提出拒不改正的；
5.被依法追究刑事责任的；
6.劳动者 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使单位在违背真实意愿的情况下签订劳动合同致使合同无效的。
以上这六种情形下用人单位单方解除无需支付补偿金，但需要给出能证明劳动者符合上述情形的证据。

B、预告性通知解除又称非过错性解除，

依据《合同法》第四十条规定的情形，如患病或非因工负伤医疗期满后不胜任岗位的、员工能力不胜任的以及客观情况发。

C、经济性裁员，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，而裁减部分劳动者的情形。

这种情况单位必须同时满足经济性裁员符合法定原因和向当地行政部门报备等法定程序两个条件，否则将不能认定是经济性裁员而面临风险。

D、关于经济补偿金、代通知金与违法解除合同的劳动赔偿金问题：
首先不符合上述三种情形或者解除理由不成立等违法解除才涉及赔偿金，这时不存在代通知金问题，直接按照员工在单位的工龄，支付2N的赔偿金。
符合非过错性解除或者合同终止情形等合法解除条件的，若提前一个月通知则仅需支付N个月的补偿金。若没有提前通知，需支付N个月补偿金+1个月代通知金，即常说的N+1。
工资基数需按当地规定，一般为实发工资，高于当地社平工资三倍以上的，以三倍社平工资计算。

鉴于上述案例，我们多熟悉劳动法律法规，合理、及时地处理员工关系，才能在处理员工关系时达到预期的效果。