文|沙燕飞

学习的要点在于：知其然，更要知其所以然。所以当我们遇到一个问题时，不要急着找人问，可以遵循分析、思考、处理的路径，先把可能的处理方法先列出来，看是否适用？然后再找出可行的解决方案。这样你的学习更有针对性，你的学习效果将更为显著。不用急，一步步来。

第一部分 分析

【问题一】员工什么情况下可以享受医疗期？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，详见下表：

相应工作年限享受医疗期及累计病休时间一览表

从上图可以看出，就算是一个没有工作经历的新员工，至少也有三个月的医疗期。

【延伸】那么什么是医疗期？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

【法条链接】

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

【问题二】单位是否可以解除合同？

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，可以理解为在这个医疗期的时间段内，单位不得与因患病或非因工负伤停止工作治病休息的员工解除劳动合同，这一点在《劳动合同法》第四十条第一项得到证实。

【法条链接】 《劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

【延伸】单位能不能协商解除？

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不得适用无过失性辞退和经济性裁员的规定单方解除劳动合同，但协商解除显然不在用人单位单方解除劳动合同的禁忌之列。所以用人单位可以和员工协商解除。

【法条链接】 《劳动合同法》

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

……

【结论】哪么是不是可以采用协商解除的方法呢？当然可以，但一般在这种情况下，员工基本不会接纳单位的动议。所以这种方法可以尝试试用，但可能性不大。

问题三、单位能否延长试用期？

【法条链接】《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

关于是否可以延长试用期？这一点在司法实务中存在争议。

一种观点认为：只要延长后总的试用期不超过法定的最长试用期，这个是可以的，如双方订了三年的劳动合同，前后的二个试用期加起来只要不超过六个月，认为这个是合法的。

【案号】（2018）沪0106民初16324号（上海市静安区人民法院）

张建桥（以下简称“原告”）于2017年9月6日入职上海环悦服装有限公司（以下简称“被告”）处，双方签订《劳动合同书》一份，期限自2017年9月6日至2020年9月5日，其中2017年9月6日至2017年12月5日为试用期。

2017年11月8日，原告申请转正。

2017年11月18日，被告对原告的工作表现评价为：“工作效率一般，质量一般，试用2个月内请假3次、迟到一次，请假在重要看样期间，团队意识欠佳、积极性不高，故作延期转正处理或不予转正”。此后，被告决定将原告试用期延长至2018年3月4日，原告在《内勤员工转正审批表》中签字予以确认。

2018年1月，被告再次对原告的绩效进行了考核，综合得分79分，并于2018年1月18日由原告签名确认。2018年1月31日，被告通知原告解除劳动合同，双方办理了交接手续，被告当日开具退工证明。

2018年2月27日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后裁决被告支付违法解除劳动合同赔偿金8,800元，对原告的其他请求均不予支持。原告不服仲裁裁决，向上海市静安区人民法院提起诉讼。

一审法院认为：根据相关法律规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，原、被告原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长的原因系原告的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低原告的工资待遇，且已征得原告本人同意。因此，该行为没有侵犯原告的合法权益，并无不当。原告要求被告赔偿延长试用期损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

另外一种观点则认为：《劳动合同法》第十九条第二款明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，再次约定试用期延长的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，构成违法约定试用期。

【结论】单位在原约定试用期的基础上再次延长使用期，存在法律风险。

案号：（2014）一中民终字第02401号（北京市第一中级人民法院）

【案例情形】2012年11月13日，任雪入职北京安康天使健康科技有限公司，双方于当日签订劳动合同，合同期限至2022年11月13日，其中试用期2个月。任雪的月工资标准5万元，转正后工资标准相同。

2013年1月10日，公司与任雪签订《试用期延长协议》一份。该协议载明：任雪试用期将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考核，综合考核结果与实际表现，未能达到公司要求，因此根据《劳动合同法》第十九条相关规定，延长员工试用期2个月，直至2013年3月14日止，以作深入考核，原劳动合同除第1条第1项外，其他条款不变。

后双方发生纠纷，任雪离职，主张公司支付2013年1月14日至3月14日违法约定试用期的赔偿金100,000元，案件历经仲裁、一审、二审。

二审法院认为：关于违法约定试用期的赔偿金问题。安康天使公司与任雪在劳动合同中已明确约定了试用期为2个月，但安康天使公司又于2013年1月10日与任雪再次约定试用期延长至2013年3月14日。安康天使公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，构成违法约定试用期。安康天使公司应以任雪试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间，向任雪支付赔偿金。该赔偿金的支付期间为任雪正常提供劳动的2013年1月14日至2013年3月1日 。

第二部分 思考

通过上面一步步的分析，我们是不是有了一个清晰的思路，一个员工哪怕是一个新入职的员工，根据法律规定享有至少三个月的法定医疗期，在这个医疗期内用人单位不能单方解除合同，同时协商解除的可行性并不大。而采用延长使用期的方法存在一定的风险。

但是用人单位还没有试用过，不知道员工到底适合不适合？然而员工生病了，试用期又将过了，单位面临失去利用试用期考察员工的机会，作为单位应该怎么办呢？

第三部分 处理

因劳动法、劳动合同法、司法解释等并未明确规定劳动合同中止问题，导致实务中会存在诸如试用期遇上医疗期、试用期遇上超过一定天数的其他假期、劳动者因涉嫌违法犯罪被限制自由期间、因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的情形，缺乏法律法规依据导致实务中不易妥善处理，这个时期，合同中止的出现就是恰逢其时。

其实合同中止不是什么新鲜事物，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条就有关于合同中止的条款。

【法条链接】

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

其后各地出台了相应的规定，如上海、山东（青岛）、江苏、天津、北京、浙江山西、安徽（马鞍山）、宁夏等地相继出台了关于合同中止的规定。这里以上海和江苏为例：

《上海市劳动合同条例》（施行日期：2002年5月1日）

第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；

（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；

（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。

劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。

《江苏省劳动合同条例》（施行日期：2013年5月1日）

第十五条 试用期包含在劳动合同期限内。

劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

第三十条 有下列情形之一的，劳动合同可以中止：

(一)经双方当事人协商一致的；

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；

(四)法律、法规规定的其他情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

在最高人民法院的司法解释（五）征求意见稿中也有合同中止的条文，应该说这是一种合同中止的趋势。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》征求意见稿

第67条【劳动合同的中止】

有下列情形之一的，劳动合同可以中止：

(一)经双方当事人协商一致的；

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；

(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；

(四)法律、法规规定的其他情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

第四部分 感言

我和同行交流中一直强调一句话：可以咨询问题，但尽量不要问一个案例怎么处理？有时候你认为很简单的一个案例，就像今天这个案例其实在实务中属于非常简单的案例，但就是这样一个简单的案例要说清楚，大家现在应该意识到并不是一件容易的事情，特别是你的劳动法律的基础还很弱、对相关的法条都不了解的情况下，其实咨询者是很难一下子把这个问题给你说清楚。

不帮是本分，帮你是情分，不要总觉得别人帮你是理所当然的，不能苛求别人放下手头的所有工作为你免费解答；当有人给你非常认真地解答了一个问题，你应该怀有一种感恩心态。

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