虽然,我国宪法和法律一贯重视对女职工的劳动权益保护,特别是对”三期”女职工,法律明文规定了劳动保护条款,但是，实践中针对“三期”内女职工工资待遇、生育待遇、加班安排、劳动合同解除等问题，由于用人单位处理不当，损害了女职工的切身利益，引发了各种劳动纠纷。

    典型案例：

    小孙在深圳某公司从事前台。2013年8月，公司组织员工体检后得知小孙已经怀孕，但小孙尚未结婚。公司的规章制度规定“员工必须遵守国家和地方的计划生育法律、法规和政策，否则，公司可立即解除其劳动合同。”公司认为小孙的行为已经严重违反公司的规章制度，因此，2013年8月底解除了与小孙的劳动合同。小孙申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

    审理结果：认定某公司违法解除劳动合同，裁决支付违法解除劳动合同的赔偿金。

    提出问题：

    1、女职工的三期时间如何确定？

    2、女职工主要的三期待遇有哪些？

    3、劳动合同期满终止后，女职工发现怀孕要求单位恢复劳动关系应如何处理？

    4、劳动合同期满后，因女职工存在着三期情形而续延劳动关系至三期情形消失时止，致使女职工在同一用人单位连续工作满十年，女职工提出签订无固定期限劳动合同的，应如何处理？

    5、用人单位绝对不能辞退三期女职工吗？

    6、什么是违反计划生育政策，未婚先孕是否违反计划生育政策？

    7、用人单位能否辞退违反计划生育政策的女职工？

    8、违反计划生育政策的女职工是否可以休产假，能否享受生育保险待遇？

    9、未婚先孕的女职工流产应如何处理？

    10、三期女职工能否调岗调薪？

    11、未参加生育保险的，女职工检查费、接生费、手术费、住院费和药费是否由用人单位承担？

    12、用人单位违法解除与三期女职工的劳动合同应如何处理？

    13、女职工的工资为计件工资的，其产假工资应如何发放？

    14、女职工产假期间，用人单位按照什么标准发放其工资？

    1、女职工的三期时间如何确定？

    “三期”特指孕期、产期和哺乳期。

    孕期是指怀孕的期间，根据医学常识，怀孕期间一般是40周，也就是280天左右。

产期是指休产假的期间。根据法律规定，女职工产假为98天（包括产前检查15天)。另外，在深圳，除了98天法定标准产假外，难产的（剖腹产或Ⅲ度会阴破裂者），增加产假30天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。实行晚育者（已婚妇女23周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育），增加产假30日。自愿终身只生育一个子女，领取《独生子女父母光荣证》的，增加独生子女假35天。

    如果女职工怀孕不满四个月流产的，应根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕四个月以上（含四个月）流产的，给予四十二天产假。

    哺乳期就是女职工给婴儿哺乳的期间。法律规定，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，因此，哺乳期到婴儿满一周岁时结束。

    2、女职工主要的三期待遇有哪些？

    A、孕期不得从事怎么样的劳动，哺乳期呢？

    ：孕期不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。哺乳期不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度和哺乳期禁忌从事的劳动。

    B、能否安排女职工在孕期加班或上夜班，哺乳期呢？

    ：不得安排孕妇在正常劳动日以外延长劳动时间（也就是不得安排加班）。怀孕7个月以上的，不得安排上夜班。哺乳期不得安排其从事夜班劳动和加班。

    C、在劳动时间内进行产前检查，是否算作劳动时间？

    ：算做劳动时间。

    D、对孕期不能胜任原劳动的，应当如何处理？

    ：根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。

    E、女职工怀孕七个月以上的，有何待遇

    ：每天享受工间休息一小时，算作劳动时间；不得安排上夜班。

    F、产假期间的劳动报酬如何发放？

    ：产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。

    G、女职工哺乳可以请假吗？

    ：产假期满后，若有实际困难，经女职工申请，单位批准，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资的７５％发给工资。

    H、若产假期满，女职工因身体原因仍不能工作的，经医生证明，其超过产假的待遇，能否按病假处理？

    ：女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定办理。

    I、哺乳期的授乳时间是如何规定的？

    ：有不满一周岁婴儿的女职工，其应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

    J、哺乳假是否可以延长？

    ：婴儿满周岁时，经县（区）以上（含县、区）医疗或保健机构确诊为体弱儿，可适当延长授孔时间，但不得超过6个月。

    3、劳动合同期满终止后女职工发现在劳动合同期限内已经怀孕要求单位恢复劳动关系应如何处理？

    有的用人单位会以女职工在劳动合同到期终止前未告知其已经怀孕的事实，并且离职手续已经办好为由，拒绝女职工的请求。

虽然用人单位与女职工终止劳动合同时不知道女职工已经怀孕的事实，但女职工在劳动合同期限内就已经存在着怀孕的事实，由于女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，用人单位以女职工在劳动合同终止前未告知其已经怀孕的事实来进行抗辩不应得到支持。根据《劳动合同法》第45条规定“劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”和《广东省女职工劳动保护实施办法》第3条的规定“女职工在孕期、产期和哺乳期内，用人单位不得解除或终止劳动合同。”因此，用人单位应当继续履行劳动合同到哺乳期满。

    4、劳动合同期满后，因女职工存在着三期情形而续延劳动关系至三期情形消失时止，致使女职工在同一用人单位连续工作满十年，女职工提出签订无固定期限劳动合同的，应如何处理？

    因三期情形而延续劳动关系的，该延续期间应视为女职工在单位的连续工作年限，此时，如女职工的本单位连续工龄满10年以上，按照《劳动合同法》第14条之规定，女职工有权提出签订无固定期限劳动合同，此时，用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系，用人单位必须与女职工签订无固定期限劳动合同。

    5、用人单位绝对不能辞退三期女职工吗？

    《妇女权益保护法》第26条的规定：任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此，“三期”女职工享有就业保障权，用人单位不得随意解除或终止“三期”女职工的劳动关系，这是国家对“三期”女职工给予的特殊保护。

    劳动部办公厅在《对关于外商独资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示的复函》（劳办计字[1990]21号）中明确规定：《女职工劳动保护规定》第四条不得在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同的规定，指企业不得以女职工怀孕、生育和哺乳为由解除劳动合同，至于女职工在三期内违纪，按照有关规定和劳动合同应予辞退的，可以辞退。

    由此可见，女职工的受特殊保护也是有条件的，即“三期”女职工应当自觉遵守国家法律、法规和用人单位规章制度，否则，在法定情形下，如：“三期”女职工严重违反用人单位的规章制度，甚至严重违法构成犯罪的，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定辞退“三期”女职工。

    6、什么是违反计划生育政策，未婚先孕是否违反计划生育政策？

    《人口和计划生育法》第18条规定：国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。《广东省人口与计划生育条例》第53条规定：对不符合本条例规定生育子女的，应当按下列规定征收社会抚养费：（三）未办理结婚登记生育第一个子女，六十日内未补办结婚登记的。因此，认定是否违反计划生育政策要看是否具备下列两个因素：1、是否是夫妻关系。如果是未婚生育的，因未婚男女之间不形成夫妻关系，所以，未婚生育在60日内未补办结婚登记的会被认定为违反计划生育政策。但是，如果是未婚怀孕的，因在生育之前或生育后60日内，未婚男女可以依法领取结婚证，形成夫妻关系，故，未婚怀孕并不必然违反计划生育政策。2、是否只生育一个子女或符合条件的生育第二个子女。我国的生育，凡是符合计划生育政策的，均可办理计划生育证明，凡是不符合计划生育政策的，计生部门均不会出具计划生育证明。

    综上，未婚生育后超过60日未办理结婚登记的和无计划生育证明的超生，均属于违反计划生育政策的情形。

    7、用人单位能否辞退违反计划生育政策的女职工？

    深圳目前的司法实践认为，实行计划生育是我国的基本国策，也是每个公民应尽的义务，因此，违反计划生育政策属于违法行为，既然女职工有这样的违法行为，则用人单位毫无疑问地可以予以辞退。

    8、违反计划生育政策的女职工是否可以休产假，能否享受生育保险待遇？

    《女职工劳动保护特别规定》第7条规定：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

    法律之所以要作出这样的规定，是为了保障怀孕生育的女职工有足够的时间来恢复身体健康，毕竟，人的身体健康权才是第一位的。因此。产假本身并不以是否符合计划生育政策为前提条件，产假与生育的次数无关，只要职工有怀孕生育的事实存在，不论其是符合计划生育政策还是违反计划生育政策，单位都应当无条件地给予女职工足够的产假时间，确保女职工能顺利恢复身体健康。单位不能拒绝女职工的休产假申请。

    深圳目前的司法实践认为，违反计划生育政策的女职工，生育医疗费用自理，产假期间可以无工资，女职工不享受生育保险待遇。

    9、未婚先孕的女职工流产应如何处理？

    深圳目前的司法实践认为，女员工未婚先孕流产的，不享受流产假期。女员工提供医疗证明（或医嘱），证明其需停工休息的，可按照病假待遇处理。

    10、“三期”女职工能否调岗调薪？

    实践中，很多用人单位因“三期”女职工短时间内无法充分发挥其最大效用，无法为用人单位创造更大的财富，而因“三期”女职工不能随意辞退，因此，这些用人单位大多通过利用调整岗位、降低薪酬等手段，迫使“三期”女职工自动离开岗位，以此逃避经济补偿金。根据《劳动合同法》的相关规定，调岗调薪属于变更劳动合同，需要双方协商一致的，否则，用人单位不能单方面调整“三期”女职工工作岗位和劳动报酬。

    “三期”女职工是否绝对不可以被调整工作岗位呢？答案是否定的，如果怀孕女职工从事的是容易引起流产、早产、畸胎的特殊作业的女职工，用人单位应主动或应女职工要求暂时调整工作岗位或酌情减轻工作量。当“三期”女职工不胜任工作时，用人单位可以调整女职工的工作岗位；另外，根据法律的相关规定，如果双方协商一致的话，也可以调整工作岗位。

    “三期”女职工是否绝对不可以被调整劳动报酬呢？笔者认为，《妇女权益保护法》第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。”因此，不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位（如：不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位的原因造成的调整工作岗位（如：部门被撤消），“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。当然，绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。

    11、未参加生育保险的，女职工检查费、接生费、手术费、住院费和药费是否由用人单位承担？

    目前深圳的司法实践处理此问题区分户籍情况。

    深圳户籍的女职工必须参加综合医疗保险和生育保险，由此产生的“三期”女职工的孕检生育费用由社保机构按规定予以报销。如用人单位未为深圳户籍的女职工参加生育保险的，在此期间女职工发生的孕检生育费由用人单位承担。

    但非深圳户籍的女职工以用人单位未按规定为其缴纳生育保险，造成生育医疗费用等生育保险待遇为由申请劳动仲裁的，劳动仲裁不予支持。

    12、用人单位违法解除与三期女职工的劳动合同应如何处理？

    深圳目前的司法实践认为：用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。

    女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。

    13、女职工的工资为计件工资的，其产假工资应如何发放？

    深圳目前的司法实践认为：女员工与用人单位约定工资为计件工资的，按照女员工产假前12个月应发工资的平均数额来确定其产假期间的月工资标准。应发工资确实无法查明的，可以按已查明的产假前12个月实发工资的平均数额来确定其产假期间的月工资标准。

    14、女职工产假期间，用人单位按照什么标准发放其工资？

    有两种意见，一种意见是从公平角度来看，员工休产假属于客观事件，不属于因员工的主观原因不能参加劳动，故其产假工资应当按其休产假前的工资标准发放。另一种意见认为，员工休产假期间，视为提供正常劳动，但是不能为用人单位提供额外劳动，故其加班工资因不存在加班事实可不予发放。其他工资项目，如属于在休产假前每月均固定发放的，如工龄奖，应当继续发放，如属于不固定发放的，具有浮动性的项目，如业务提成、绩效奖金等，则可以不予发放。

    笔者支持第二种意见。

作者简介：

   冼武杰律师，2000年起在广东华途律师事务所执业，现为广东华途律师事务所高级合伙人、劳动法律事务部负责人，深圳市劳动人事争议仲裁委员会审理五庭仲裁员，深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，2012年被评为优秀兼职仲裁员。

   冼律师精通劳动法律法规，熟知深圳市处理劳动争议案件的实务处理精神并能运用到实践办案中，从业以来处理过大量的劳动争议纠纷，代理了众多的劳动争议纠纷案件，多次就有关劳动法律方面接受深圳电视台《第一现场》节目的采访，多次在报纸及相关专业杂志上发表劳动管理类文章，多次为企业和行业协会提供劳动法律培训。在企业用工模式筹划、员工招聘与劳动合同签订法律风险防范、薪酬管理、工时休假管理、加班费管理与控制、劳动纪律的制定、企业留人方案的设计、员工离职管理法律风险防范与成本控制等方面有丰富的实践经验。