基本案情

吴衫贵于2016年9月1日入职宇华公司处，双方已订立书面劳动合同，劳动合同约定工作期限从2016年9月3日起至2018年9月2日止，工作岗位为生产人员。

公司《2016年度9-12月份出勤明细表》显示，吴衫贵在2016年9月份的考勤时间为266.5小时，10月份的考勤时间为256.5小时，11月份的考勤时间为271.5小时，12月份的考勤时间为92小时。公司均已依法支付劳动报酬。2016年12月12日， 吴衫贵以宇华公司违反了劳动法第四十一条的规定，延长了吴衫贵的加班时间为由，向宇华公司递交了离职申请书，宇华公司在该离职申请书上盖章确认。 2016年12月12日，吴衫贵申请劳动仲裁，要求公司支付2016年9月1日至2016年12月12日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额共计12390元，解除劳动合同经济补偿金1700元。仲裁委不予支持。吴衫贵不服，向法院提起诉讼。

一审判决

一审判决：延长工作时间不属于法律规定可以解除劳动合同且支付经济补偿金的情形

一审法院认为， 一、关于双倍工资差额问题， 因宇华公司已经与吴衫贵签订了书面劳动合同，吴衫贵称宇华公司未与其签订书面劳动合同，无事实依据，一审法院不予支持。 二、关于解除劳动合同的经济补偿金问题， 根据宇华公司提交的离职申请书显示，吴衫贵于2016年12月12日单方向宇华公司提出解除劳动合同关系，理由是宇华公司违反法律规定延长吴衫贵的劳动时间， 根据劳动合同法的规定，劳动者因用人单位延长劳动时间而解除劳动合同，不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。 根据《中华人民共和国劳动法》第九十条的规定：“用人单位违反本法律规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”如果宇华公司违反劳动法延长吴衫贵的劳动时间，可由劳动行政部门进行处罚，吴衫贵主张经济补偿金，并无法律依据，一审法院不予支持。 员工上诉：用人单位违反法律、行政法规强制性规定，劳动者可以解除劳动关系，应获得经济补偿 吴衫贵不服，提起上诉。理由如下：我诉讼中明确指出是宇华公司违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条关于每月加班不得超过三十六小时的强制性规定，我不堪忍受超长加班而与宇华公司解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第十项，用人单位违反法律、行政法规强制性规定的劳动者可以与用人单位解除劳动关系。同样也属于第三十八条第六项规定的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同(关系)的其它情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同(关系)的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而不是一审法院所认为的解除劳动合同(关系)理由是宇华公司延长吴衫贵的劳动时间。 公司答辩： 吴衫贵系自动离职，宇华公司无劳动合同法第三十八条所规定的情形，无需支付经济补偿金，且宇华公司并没有威胁强迫吴衫贵进行加班，因为加班与吴衫贵的收入相挂钩，吴衫贵系自愿进行加班，宇华公司没有任何的违法行为，请求法庭对吴衫贵的诉请予以驳回。

二审判决

二审判决：加班是劳动者自愿行为，公司不存在强迫加班情形，劳动者以此为由提出解除劳动合同，有违诚信原则

二审中，宇华公司称根据生产情况需要，有时候会超过每月36小时，但对于加班时间吴衫贵都是认可的，因为加班与工资收入挂钩，宇华公司不存在强迫加班的情形，都是劳动者自愿的。吴衫贵称不是自愿的，其曾向公司提出过异议，正是因此其才与公司解除了劳动合同。二审法院认为，吴衫贵提出解除劳动合同时的理由是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，其在诉讼中又提出用人单位违反法律、行政法规的强制性规定，事实依据是宇华公司延长工作时间超过每月36小时。本院认为，本案中，宇华公司并未以规章制度的方式规定加班工作时间。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定的 “用人单位违反法律、行政法规强制性规定”，劳动者与用人单位解除劳动合同的情形中，并非所有用人单位违反法律、行政法规强制性规定的情况下劳动者均有权解除劳动合同，而应是用人单位违反法律、行政法规强制性规定的行为损害了劳动者权益的，劳动者才有权解除劳动合同。另一方面，《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”从该条的文字含义和立法原意看，不超过36小时的前提是用人单位单方面的“生产经营需要”，且并未明确“经与工会和劳动者协商”的结果必须是劳动者同意，因此，该条文目的在于禁止用人单位主动安排劳动者非自愿加班超过时限，而对于用人单位与劳动者均同意延长工作时间的情形并未明确规定。本案中，并无证据显示宇华公司存在强迫加班行为或对其不加班行为会采取惩罚措施的事实，且吴衫贵已领取了相应的加班工资，故应认定吴衫贵的加班行为是自愿的。在劳动者本身依法有权选择拒绝加班的情形下，却同意加班并领取加班工资，不足以认定用人单位已违反了法律、行政法规的强制性规定，也难谓损害了劳动者的权益。劳动者又以此为由提出解除劳动合同，有违诚信原则。在此情况下，故吴衫贵提出解除劳动合同的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的劳动合同解除并由用人单位支付经济补偿金的条件，一审判决对其此项请求予以驳回亦无不当，本院予以维持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。案号：（2017）粤04民终1518号（当事人系化名）