打造和谐劳动关系上方宝剑

---两岸劳动合同(劳动契约)异同点比较

董峰如  蒋丽勤

（一）

两岸经济合作交流日益广泛，从两岸劳动法规（令）的异同入手分析，取长补短，避开劳资纠纷的法（令）规误区，提高员工的向心力、忠诚度，增加企业的竞争力，共谋企业健康永续发展。

企业经营者以获利益最大化为出发点，根据台湾中小企业白皮书，台湾地区中小企业平均寿命为13年。大陆中小企业平均寿命仅3.7年，还有超过80%是家族企业。企业倒闭的原因有很多，从源头上重视劳动法规的规范，企业必能由小变大，永续经营。“企业无人则止”，“企”等于“人（一撇为企业文化，一捺为职工文化，企业文化与职工文化，相互依存，彼此转化！）”加上“止”字。所以”人”才是企业最大的根本，才是企业最大的财富，更是企业不可替代的资本（知本）。当员工不认可企业之时，就是企业消亡瓦解之日！

两岸劳动法规体系比较。在台湾地区1984年施行《劳动基准法》，2005年施行《劳工退休金条例》，目前两个主要的法规都还在施行中；在大陆于1995年施行《劳动法》，2008年施行《劳动合同法》（2013年7月1日实施新修订内容），这两部法律也是现行有效。在社会保险方面，台湾地区有1958年施行的《劳工保险条例》，而大陆有2011年施行的《社会保险法》。为了维护劳工的权利，台湾地区各市还有“劳工局”，而大陆各市有“人社局、劳动仲裁院（所）”等单位，这些单位分别要执行台湾的《劳资争议处理法》、大陆的《劳动争议调解仲裁法》等系列劳动关系法规。多次的立法修正，充分体现了要保护弱势的员工的宗旨。

   企业主重生产轻预防。直到劳资关系发生时再马后炮处理。结果95%企业在劳动关系争议问题上交了学费。太多的企业主是上MBA课程时会亲力亲为，交重金学习，但听劳动法规课程时都是派其他主管去听，企业主对劳动法规的陌生与尊重、不重视、不以为然，甚至于将自己企业的人力风险安全建立在劳工的无知与善良上，或是企业律师的法务服务上，满足于现状，无防患于未然。

破解企业劳动法律的误区。与企业一起打拼成长、创造财富的”员工”是企业经营之本。因此当劳资争议产生的时候，对内部是有蔓延性，对外是有扩张性。不管企业的律师处理的如何？员工都看在眼里。绩效好的员工久任、稳定、熟练、忠诚，是企业兴旺之基石。以“人”为本，企业才可能长久。两岸企业经营会碰到的劳动关系误区在哪里？企业如何透过劳动合同首道防线提高企业的竞争力？透过上千个实际遇到的案例来探讨劳工有何权利，两岸企业该负怎样的企业责任与社会责任。

防患于未然杜绝晓幸疏忽。大陆劳动合同在台湾地区称为“劳动契约”,两岸的劳动法规对这部份的规定有何异同呢？基本上都是要确认雇主与员工之间的劳动关系。如果没有处理好这种关系，那劳资争议必然层出不穷。很多的企业主要么非常的疏忽，要么算得过精（想法设法规避用工风险）。企业主之间忽略了企业差异，以讹传讹，张冠李戴，将错误的做法移植使用，到争议发生，交了用人成本的学费才知道用错对象，慎之又慎才能防患于未然。

劳动合同与劳动契约异同。从雇主与员工之间的劳动关系看，基本上只要是法人与个人之间的关系就存在事实上的劳动关系。两岸之间几乎将把所有的行业均纳入劳动相关法令的范围，只有极少数不纳入。基本上不管是劳动合同或劳动契约，基本上都是要确认雇主与员工之间的劳动关系。而如果一开始没有处理好这样的关系，那劳资之间的争议必然层出不穷，劳动合同(劳动契约)自然是提升企业竞争力的上方宝剑，是规范用人风险的第一道防线。很多的企业主大意失荆州的居多，对订立劳动合同的第一道防线要么非常的疏忽，要么太工于心计、晓幸心理。

（二）

《劳动合同法》对劳动合同的规范比台湾的法规严谨许多。对劳动合同基本上是贯穿整个《劳动合同法》。通常劳动合同有劳动合同的订立，劳动合同的履行和变更与劳动合同的解除和终止。从企业容易踩到的雷（误）区切入，避开这些误区就可以有效减少劳资纠纷。

签好劳动合同是企业要务。大至办好企业要把握两个最基本的理念，第一所有违反法律的规定都是无效的，即使是劳工同意。第二不管企业是否与劳工订定书面劳动合同，都已经成了事实劳动关系。因为劳动合同是非要式的合同，口头合同也可以成立。因此企业不与劳工签书面的劳动合同是不明智的。

无固定期限合同是最佳。大陆的劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。一般大部分企业都会签“固定期限劳动合同”。  2008年以后聘用的员工，应该签“无固定期限合同”。只有想久任公司的员工才会奉献全力跟公司共同成长，企业才能给这些员工订定一个长期的福利计划（职业生涯规划）。但千万不要选择不签书面合同，因为在大陆书面劳动合同在员工到职一个月内一定要签，不然会有工资的二倍的处罚问题，服务业很多一年都没签，也视同为无固定期限合同。

签固定期限合同是多余。除非真的是短期的雇工，不然企业应该放弃订定“固定期限的劳动合同”想法。理由是(1) 《劳动法》的规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的。(2) 《劳动合同法》的规定连续订立二次固定期限劳动合同。(3) 《劳动合同法》的规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从第(2)点及第(3)点分析，最后企业还是要签“无固定期限合同”，签了前两次固定期限“劳动合同”实在是多余并增加了劳动合同的管理变更成本。

理解试用期的最佳使用。有些企业希望能取得最大试用期，所以签3年多1天,其实也没必要。《劳动合同法》的规定,“三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内.劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限”。因此“无固定期限合同”也可取得最大试用期.其实企业最大的问题还是在想若“固定期限劳动合同”终止,是不用付“经济补偿金”的.对企业来说这已经是2008年以前的事了,一些企业律师及HR为企业所出的智囊是错误的;《劳动合同法》规定“劳动合同期满,劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同,由用人单位终止固定期限劳动合同的还是要付经济补偿金”。

专家提供个性化劳动合同。《劳动合同法》十七条之规定劳动合同应当具备的九项条款，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其它事项。企业《劳动合同》在当地劳动局网站下载范本填写，弊端是没量身定作，可能跟企业的管理规章有很大的差异，其中几项若填写错误，反而成为纠纷的根源；抄同业的合同，再加适当修改，弊端是同业的合同有些是经过劳资协商过后的条文，是否适用自己的公司？请律师提供相关的合同，律师写的合同必然较完善可靠，但其弊端为与管理规章的管理面难以结合。建议请劳动关系法务师(顾问)提供相关的合同是最好的办法，因为劳动关系法务师(顾问)不但熟悉企业管理也熟悉劳动法规。

劳动合同要填写注意事项。企业HR至少掌握这些关键，以免劳资争议。更详细的说明后续文章中再述。

1、员工的基本数据一定要确认，尤其是文件可寄达收取的确切地址。

2、无固定期限劳动合同不必有合同终止日，但请放心这不表示终生雇用员工的意思。若员工自请离职还是不需要给付其经济补偿金的。若企业要解除此劳动合同就跟终止固定期限劳动合同一样都是要付经济补偿金的。所以还可以省下合约到期员工换约的麻烦。万一一时疏忽，还会有未签劳动合同处罚两倍工资的问题。

3、工作内容和工作地点，这部分的范围要避免失去灵活性。

4、工作时间和休息休假，这里一定不能违法，否则企业会有重大的损失。

5、劳动报酬：这里是企业最不会填写的地方，有些公司填最低基本工资，有些公司填写投社保金额，有些公司填写计算加班费的金额，有些会填写实领的金额，还有些金额连人事主管都不知道。建议就填写“按照本公司的薪资发放办法”，只要将薪资放办法及该员工到职的薪资确认书作为合同附件即可。这样劳动报酬才有弹性。

6、劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密和福利待遇等其它事项：这里就是提供企业有机会量身定做自己公司劳动合同的地方，所以建议企业要订定一些合同的另外协议（如果是普遍性的约定可通过与工会签订集体合同、专项集体合同来规范）。

（1）试用协议(要有适用不合格的条件)

（2）培训协议(要注意的是赔偿金需要有凭证的单据)

（3）保守秘密及竞业条款(要注意的是赔偿金要有相对的给员工竞业期间的经济补偿金额

（4）薪资发放办法(要注意的是要明确标准工资就是计算加班费与有薪假的计算部分，而非标准工资就是其它的奖金及津贴(所有工资的12个月的平均就是经济补偿金及工伤补偿的计算标准。(另一专题详叙)

(5) 补充保险和福利待遇：责任保险与福利保险这里要定义清楚。(另一专题详叙)

（三）

现在在台湾投资的企业数不断增加，在探讨台湾地区的劳动合同（劳动契约）时，可关注台湾地区的“劳动契约”在《劳动基准法》的第二章 (9~20条共12条条文)，下面说明这十二条的用意。

第九条：说明劳动契约的种类。

第十条：说明契约中断又恢复契约时的员工年资的计算。

第十一条：说明在何种状况下企业可以终止劳动契约，但要付资遣费(即为大陆的经济补偿金)。

第十二条：说明在何种状况下企业可以终止劳动契约，但不用付资遣费。

第十三条：说明女性员工分娩期间及员工在职灾(工伤)医疗期间，不得终止劳动契约。

第十四条：说明企业为法法规规章让员工有损害之虞，劳工可终止劳动契约。(企业要付资遣费)

第十五条：说明劳工可自行终止劳动契约(即自请离职)且要预告雇主。

第十六条：相互预告期间。企业要终止员工劳动契约的预告时间范围。

第十七条：资遣费的计算(即经济补偿金的计算)。因台湾地区有推”劳退新制”所以这里是2005年以前到职员工的旧算法。

第十八条：免付资遣费的条件。

第十九条：企业不能拒开服务证明书(即离职证明书)。

第二十条：企业不管是歇业或转让，留用的员工的年资依然存在。

契约履行与企业主常犯错误。在(《劳基法》第二条第一款)中对劳工下了一个定义：劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者。因此只要(1、受雇主雇用2、从事工作3、获致工资者)就是劳基法保护的劳工，不会因为改变劳工称呼而有所不同。哪怕他们为临时工、工读生、约聘雇人员，责任制员工等等，他们都是劳动基准法保护的员工，所以他们要签的契约还是”劳动契约”。因此台湾的企业主一定要先的了解到这一点。在台湾的”劳动契约”共分成了二种，分别如下：定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约：有继续性工作应为不定期契约。简单的说，在台湾的劳动契约定期契约(固定期限合同)或不定期契约(无固定期限合同)是以这个工作有无继续性来判断，例如会计的工作就有继续性，所以就适用不定期契约，如果硬要签临时性或短期性的定期契约也无意义。更不能只签一个试用合约，在台湾地区的劳务法令是没有试用期的，试用只是民间的ㄧ种习惯，是没法律意义的。

台湾的试用期与付资遣费。企业应注意，即使是试用不合格还是要付资遣费（赔偿金），在台湾地区几乎所有员工到职时都是签不定期劳动契约，几乎很少的人会签定期契约，除非对法令的不了解的企业才会这样做。还有一点是台湾地区并不强迫企业与劳工之间一定要签书面的劳动契约，因为是事实上劳动契约已经在到职的当天口头已经成立了。因此这里还是强烈建议企业要签书面的劳动契约，因为口头的劳动契约就是纷争最大的契约。还有要特别注意的是劳基法第14条的第6款，“有下列情形之一者，劳工得不经预告终止契约：雇主违反劳动契约或劳工法规，致有损害劳工权益之虞者”。请大家注意这个字“虞”，这就是说只要感觉就好了，换句话说，台湾地区的劳工只要能举出企业违反劳动契约或劳工法令的其中一条，只要他们感觉有损害，只要在30天内提出自己终止契约(即自请离职之意)，就可以领资遣费(即经济补偿金)，这一点是很特殊的。当然台湾地区的劳动契约将在其他专题中交流与探讨。

名词解释

【劳动契约】在大陆称为劳动合同，在台湾称劳动契约。

【劳动法令】在大陆称为劳动法规，在台湾称劳动法令。

【资遣费】在大陆称为经济补偿金。在台湾称资遣费。

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