《HR劳动争议经典管理案例》阅读笔记

DAY1  【00】关于本书和作者

        本书以实际发生的典型案例入手，详细剖析了企业HR管理者从日常证据收集、争端处理到劳动争议的举证及参加庭审等诸多处理方案及风险规避法则。本书内容包括从劳动关系建立之初，劳动合同的签订到劳动关系解除，提取出员工与企业缘起缘灭的全过程中，涉及的风险点和处理策略。

        本书由中国法制出版社出版。作者于丽萍律师，执业近12年，是北京诵盈律师事务所高级合伙人，北京市劳动保障职业学院客座教授，三茅人力资源网专栏作家，擅长办理各类复杂、疑难的纠纷、仲裁和诉讼案件，著有多本劳动关系相关著作。

【01】发生雇佣关系纠纷时企业的举证要点

        一、劳务关系如何举证

        法律对建立劳务关系做了限定，只有两种的情形可以：
        一种是自然人与自然人之间的雇佣关系；另一种是用人单位与特殊人群建立的雇佣关系。如未毕业大学实习生、兼职人员、返聘退休人员以及未领取就业证的外籍人员等。

        （一）与大学生发生争议，举证要点在于劳动者是否毕业
所以要避免类似风险，用人单位与在校大学生建立雇佣关系之初要做到以下几点：
        1.要求学生提供就读院校出具的实习证明、在读证明等并核实学生证的原件、留存复印件；
        2.在劳务合同中约定清楚实习生的岗位职责、报酬；用人单位单方解聘条款；大学生在岗期间意外伤亡事故的责任负担题等问题；
        3.还可以签订三方协议；
        另外由于学生无法缴纳社保，单位要尽量购买商业险以降低风险，大学生毕业时要及时解聘，若需继续聘用要按规定建立劳动关系。

        （二）退休人员返聘解除雇佣关系举证要点在于劳动者退休前是否与其他单位存在劳动关系
        企业需收集的证据有：劳动者与其他单位的劳动合同、工资支付记录、劳动者的声明文件、社会保险缴纳记录等证据将对单位有利。
        补充一点技巧，与已经退休的劳动者建立劳务关系时，用人单位举证的要点在于劳动者是否达到了退休年龄或是否领取了养老金等。这种情况下可收集：劳动者身份证原件与复印件、办理退休手续的相关文件、提供领取养老金的账户信息等作为书面证据以防发生相关风险。

        二、非全日制用工如何举证

        严格按照相关规定执行，如双方不约定试用期，一般只缴纳工伤保险，以小时计酬且结算周期不超过15日、每日工作四小时每周不超过24小时等，部分地区需到当地的劳动行政部门备案。
        用人单位在严格遵守规定的前提下，可以通过非全日制劳动合同、工资发放记录、考勤表等证明彼此的实际用工关系，避免被认定全日制劳动关系的风险。

        三、用工主体认定出现问题如何举证

        用人单位在实际经营中一定注意关于用工主体与确立劳动关系的法律规定。根据相关规定，发包单位，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。

         四、单位所在地与员工工作地不同，诉讼管辖的确认原则问题

        《劳动争议调解仲裁法》有关于劳动合同履行地优先管辖的强制性规定，如：北京某公司销售总监李某被派遣至深圳，由深圳分公司发放工资缴纳社保，但合同内容未变更，若发生争议应由深圳市某区劳动争议仲裁委管辖，即便双方合同明确约定了劳动争议应由北京市劳动争议仲裁委员会管辖也是无效的。

DAY2  【02】招聘过程的风险管理

        一、招聘启事中可能发生的风险

        招聘启事要尽量避免硬性规定，如待遇要用区间形式表示，考勤、休假等管理制度均释为依照国家法律规定办理等，以防增加企业应诉的风险。若企业实行综合工时制，要按规定程序备案。

        二、录用通知书的法律效力问题

        实践中企业发放offer后想反悔的事情很常见，只觉得没有建立劳动关系就没有风险。offer是单位发出的要约，按照《合同法》规定，要约自送达被要约人即劳动者时就已生效，在劳动者确认后企业不可单方面撤销，若反悔就要承担缔约过失的违约责任，这种情况下不是打劳动官司，而是合同官司，不是劳动仲裁，而是直接法院起诉。

        三、入离职手续的完备问题

        如果遇到无法提供离职证明的员工，需要企业要求劳动者出具的承诺函中声明已与原单位解除劳动关系，或者在入职说明书中写明劳动关系已解除，这样如果遇到法律问题就可以劳动者欺诈为由要求免于承担责任。
        还可以在入职前进行背景调查，尤其聘用高级管理人员时，不仅可以防止本案中的情况，也可以防止因劳动者的竞业限制或培训协议而成为被告，还能考察劳动者的岗位胜任力，一举多得。

        四、单位要求劳动者提供担保问题

        《合同法》第九条有规定，用人单位不得以担保或其他名义向劳动者收取财物，并在第四十八条明确了违反规定的应返还财物并给予用人单位处罚。
        很多用人单位为了维护自身利益就要求员工提供某些担保，但这种行为很容易导致本案中的应诉风险。如果一定要收取工本费，改为在奖金中扣除部分费用作为工卡费等方式，在工资支付明细表中明确标注请员工签字同意就可避免。

        五、参加入职培训的员工中途消失问题

        参加入职培训的员工中途消失一段时间后，单位被消失的员工起诉，要求支付工资、补偿金之类的情况。很多企业为避免该类情形就与劳动者约定，入职培训期间发生旷工、迟到、早退的，视为放弃培训期间的工资，并按自动离职处理，但是法律对此的规定是，用人单位可以约定不发旷工期间的工资却不能扣罚其他工资，因此并不能避免支付补偿金的风险。比较稳妥的做法是约定培训期旷工、迟到、早退属于不符合录用条件的行为，以此为由解除劳动关系。

DAY3  【03】竞业限制这把保护伞，到底怎么操作才有效

        一、竞业限制的举证责任

        法律有非常明确地规定，用人单位若要主张竞业限制违约金则必须完成以下三个方面的举证责任：
        第一必须签有竞业限制协议；
        第二必须支付了竞业限制补偿金；
        第三能够证明劳动者存在协议约定的竞业限制行为。
        所以用人单位维护权益关键点有三个：
        第一个关键点，签订的协议中需要详细列举竞业限制行为。
        用人单位与劳动者协议中的限制行为应包含自营公司或者其直系亲属、其他关联人经营竞争公司的行为。同时针对竞争企业还不能笼统地表述为存在竞争的企业，要详细列举公司名称，且要与其实际工商注册的名称应保持高度一致。

       第二个关键点是举证竞业限制补偿金已经支付。可以通过调取银行转账记录来证明。
       第三个关键点是要证明劳动者存在竞业限制的行为。司法实践中，很多签了竞业限制协议的劳动者为了防止调查，不会与竞争企业签订合同，所以很难举证。一般情况下企业可以采取到竞争企业中去做调查获取其合作的录音录像、要求劳动者定期汇报工作和收入，以及诉讼时要求法院调取劳动者银行收入记录，发现其与竞争企业有经济来往等方式取证。

        二、竞业限制与保密协议的之间的不同
       竞业限制协议是通过限制劳动者就业选择权的方式，防止离职的劳动者泄露用人单位的商业秘密。换句话说，保密是目的，竞业限制协议是保密的一种手段。
       两者主要有三个方面的不同：
       第一个方面是履行义务的条件不同。保密是法定义务，无论是否签订保密协议，是否约定和支付保密费，劳动者均应保守商业秘密；竞业限制需要支付经济补偿金，未支付补偿金的，劳动者可以不履行竞业限制义务。
       第二个方面是履行期限不同。只要商业秘密未被公开或者未经商业秘密所有者的授权，劳动者都无权公开；而按照《劳动合同法》第二十四条的规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限最长不超过二年。
       第三个方面是承担的责任不同。违反保密义务，劳动者不仅需要承担民事责任，在一定条件下可能构成侵犯商业秘密犯罪，可承担刑事责任；而劳动者违反了竞业限制义务，仅负民事赔偿责任。

        三、劳动合同签订中存在的误区

        第一个误区，单位可以与劳动者约定“试工期”
        法律并未规定在试用期外还有试工期、见习期、实习期、培训期，且期内无须支付报酬，因此用人单位妄图以此途径规避风险，得不偿失。不仅需要支付工资，还没有办法以试用期不符合录用条件为由解除劳动关系。因为双方未约定试用期，所谓试工期、见习期、实习期、培训期均视为双方建立劳动关系且未约定试用期。
        第二个误区，高管未签劳动合同无需支付二倍工资差额。
        这个问题各地区判案规章不统一，比如广东省试用无过错原则，只要未签订合同，无论用人单位是否存在过错都需支付二倍工资差额，而江苏地区只要劳动者属《公司法》规定的高级管理人员范畴则都不必支付。
        第三个误区，书面通知后劳动者仍拒签劳动合同，公司可以免责。
        法律有明确规定，员工拒签劳动合同且无正当理由的，用人单位可以不予录用，其中自用工之日起一个月内书面通知解除的无须向劳动者支付经济补偿。若一直未予解除，则视具体情况有支付二倍工资差额或经济补偿金的风险。
        第四个误区，为劳动者办理离职后再入职到关联公司工龄不连续计算。
        主流意见是，除非在原用人单位已经领取了解除劳动关系的经济补偿金或者用人单位有证据证明劳动者放弃解除劳动关系的经济补偿金，否则无论劳动者是以何原因离职，工龄一律连续计算。所以为了断掉工龄而让员工先离职后入职来取巧是行不通的。

【04】试用期自由外表下的那些坑

        一、试用期的法律规定：
        《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
        以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
        试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
        法律规定上述“不满”“以外”不包括本数，“以上”“以下”包括本数。比如三个月以就是指包含三个月及以上；不满一年，就是指不足一年不包含一年。
        试用期可以依据《合同法》第三十九条第一款“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动关系而不需要支付补偿金。

         劳动合同中已明确约定病假、事假导致试用期缩短的，可以依照请假天数延长，不属于二次约定，不属于企业无故延长试用期。同时能够有效避免试用期员工借故长期请假，影响企业考察其胜任力。而且企业只要注意收集劳动合同、请假单、医院诊断证明等证据即可。

        二、4个试用期注意事项：
        第一，试用期期限必须依法约定，与劳动合同期限逐一对应，否则视为约定无效；
        第二，试用期必须正常缴纳社保；
        第三，试用期薪酬不得低于转正薪酬数额的80%，且不得低于当地最低工资标准；
        第四，试用期只能以合同变更的形式延长，且需要同时满足四个条件：
        1.原来约定的试用期小于法定期限，
        2.必须与劳动者协商一致
        3.延长后，原来的试用期加延长的部分不得大于法定期限，
        4.延长必须在初次试用期到期前提出，逾期视作自动转正。
        最后明确一点，试用期不是只能以不符合录用条件为由解聘，也可以依据《合同法》第三十九条其他款规定解聘。

DAY4  【05】规章制度怎么定才能真正维护企业利益

        一、规章制度的相关规定

        第一个法条是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
        这条规定了规章制度可以作为辞退的依据，但其内容与程序必须合理合法。
        也即符合第二个法条，《合同法》第四条的规定。
        第二个法条：
        第一款：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
这一款规定了用人单位制定规章制度的大原则。
        第二款：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
       这一款规定了涉及劳动者切身利益的情形，和制定修改该类情形的规章制度及重大事项时应履行的程序。

       第三款规定：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
       目前对于规章制度的制定司法界主流观点仍是“单决制”，即最终的决定权还是在于用人单位。但是有效程序是“单决制”的基础，不可省略。

       如何做到有效程序，有三种形式：
       第一种：全员大会审议通过；
       第二种：职工代表大会提出方案和意见，审议通过；
       第三种：全员下发规章制度内容审议函，明确规定可提出异议的期限，期限内未提出的视为同意，审议函需要员工亲笔签收，留下签收单。

       第四款：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

       有效的公示六种方法：
       第一种方法：入职签收单，即员工入职时候通过签收的形式领取规章制度；
       第二种方法：劳动合同附件，规章制度作为劳动合同的附件一并下发给劳动者，并在劳动合同中明确写其页码；
       第三种方法：规章制度内容考试；
       第四种方法：会议公示，即通过会议纪要、员工签到形式公示给劳动者；
       第五种方法：心得体会，企业可以要求员工写阅读规章制度内容的心得体会；
       第六种方法：特快专递，要写明物品。

       二、规章制度的制定要求
       第一点：规章制度内容如果违反法律的禁止性规定，程序再完美也是无效的。

       第二点：用人单位要对“重大损害”给予量化的指标，如规定给公司造成1万元及以上的经济损失，或者被客户投诉3次以上等情形构成重大损害或严重违纪，不然企业可能无法举证。

       第三点：企业也可以使用类似“其他影响公司正常经营的行为”等概括性条款扩大规章制度内容的涵盖性和适用性。
       第四点：如果劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，即便没有规定，企业也可依据《劳动法》第三条第二款的规定辞退该员工。

【06】考勤为人事管理利剑，不能马虎大意

        一、我国的三种工时制度：标准工时制、不定时工时制和综合工时制。
       标准工时制是指：每天工作8小时，每周工作40小时，比如行政、财务、人力资源等，标准工时制要求工作时间固定，上下班时间均有限制；
       不定时工时制是：在满足完成工作量这一条件的情况之下，无确定的上下班时间，对出勤时间不作具体要求，由劳动者自主支配，企业高级管理人员或者司机等岗位都常用该种工时制度；
       综合工时制是以标准工时为基础，以一定的期限为周期，比如以周、月、季、年为周期，综合计算工作时间的。比如若企业经批准以季为综合计算周期，那么每个季度内的平均日工时与平均周工时不能超过标准工时的日与周工作时长。

        用人单位可以自主选择其中的1-3种实际应用到考勤方式中来，不过，在管理实践中需要关注以下三点：
       第1点：用人单位针对工时制的变更，属于对劳动合同的变更，需与劳动者协商一致，不得单方变更。比如某企业高管入职时在劳动合同中约定了实行不定时工时制，一年后企业为规范管理全员实行标准工时制，若该高管不同意变更，企业不得单方面对其进行标准工时考勤，也不能以此为由对其进行处罚或者辞退。
       第2点：不是所有岗位的劳动者都可以适用不定时工作制，必须严格依照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定的对象实行；
       第3点：综合工时制要求必须到所在地或者劳动合同履行地的劳动行政部门报批或者备案；在报备时需提交的材料有：申请报告、工时管理制度或者规章制度、实施方案，以及申请适用特殊工时制的职工名册及职工签名表。

       二、加班费问题

        第一个问题，加班费基数的确定：当实发工资大于等于劳动合同约定工资或合同未约定的，一般以实际工资为准，当实际工资低于合同约定工资的，如果能证明属于合同内容变更，也可以实际工资为准，且基数最低不低于当地最低工资标准。具体哪些补贴款项不计入基数，需要参看各地实际规定。
        第二个问题，加班费如何核算：
按照法律规定，延时加班按照日或小时工资的150%支付，休息日按照200%支付，法定节假日按照300%支付。
       第三个问题，哪些加班不能调休：如果是标准工时制，则法定节假日与延时加班不能倒休。
       第四个问题，加班费不是发了就万事大吉的，一定要有对应的核算过程，且劳动者签字确认，或者在制度中写明员工可以在收到工资后一定时间内提出异议，若没有异议即为认可工资总额。

        三、年休假问题

       （一）用人单位在法律允许的范围内统一安排员工休年假必须发出书面通知。

       （二）员工必须连续工作满12个月，才能享受年假，具体是否需要在同一单位工作满一年，要参看当地具体规定。
       （三）关于不满一年的年假天数折算问题，在员工符合上一条规定的前提下，计算在当前公司剩余年假天数的公式为：本年度当年剩余的日历天数/365*该职工全年应休的年假数。折算后不足1天的不享有年假。

        （四）年假天数与劳动者工龄有关：职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；满10年不满20年的，年休假10天；满20年的，年休假15天。
        （五）企业关于年休假“作废”“清零”“自动放弃”等规定全部因违反法律而无效。如果员工有未休完的年假应按照天数折算工资。
        （六）年假工资的计算公式为月平均工资/21.75*剩余年假天数*300%。其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
        特别提醒，在发放年假工资时，要注意在工资单中明确未休天数及年假工资额，以免劳动者以未收到年假工资为由主张权益。

DAY5  【07】巧用工资结构，正确应对特殊情形员工的薪酬问题

        一、薪酬的法定范围有7个：
        1.岗位工资；2.绩效工资；3.销售提成；4年底奖金；5.加班费；6.高温津贴等各项津贴；7.货币形式发放的住房补贴、取暖补贴、交通费、通信费。
        二、制定薪酬制度要注意6点：
        第一，年终奖等部分设定领取条件，比如发放时不在职的员工不可以领取。
        第二，巧用工资构成，将提成等浮动的或非周期性发放的部分单独列明，经向员工公示后，可以有效降低补偿金、加班费、社保、年假等事项的薪酬核算基数，便可合法降低用工成本。
        第三，发放工资时各项要区分对待并留下书面痕迹，才有效。比如在工资条中明确哪些部分是加班工资哪些部分是提成，或者报销款，并让员工签字确认。
        第四，注意同工同酬，尤其签署了集体合同且合同中明确约定了岗位工资的，否则企业可能面临补齐差额的风险。
        第五，绩效的设定有助于对不适合岗位的劳动者进行调岗调薪。但考核内容要详尽可衡量，考核结果要留下员工签字等书面证据。还需注意不可恶意调岗调薪，如让销售总监做保洁就是不可以的。
        第六点要注意，涉密调岗，其脱密期一般不要调整薪酬，否则可能构成拖欠工资。

        三、处理特殊情形的工资核算

        （一）病假工资核算问题

         第一个，医疗期的规定。
         法律规定，企业职工因患病或因病负伤需停止工作医疗时，医疗期依据其参加工作年限和在本单位工作年限给予3-24个月的医疗期。医疗期间企业不能解除劳动合同。
        具体为：参加工作年限10年以下，在本单位工作5年以下的为3个月，5年以上为6个月；参加工作10年以上，在本单位工作5年以下的6个月，5-10年的9个月，10-15年的12个月，15-20年的18个月，20年以上的24个月。

        第二个是医疗期的病假工资核算。
        各地区有实施细则规定的从其规定，如广东上海核算标准与劳动者工龄相关。
        国家对病假工资下限的规定为不低于单位所在地最低工资的80%，这个下限是实际到手工资，不得再行扣除社保与公积金等。
        企业在不违反法规前提下，可以以规章制度或劳动合同的形式约定核算规则。

        第三个是补充两个小知识：
        第一个小知识，法律中为试用期规定了3个月医疗期不受工龄的限制，所以企业可以在签订的劳动合同中约定试用期请病假天数将会顺延等做法，避免员工“躺过试用期”。
        第二个小知识，需要满足以下条件才可能在医疗期满合法解除劳动合同：
        1.属于患病或者非因工负伤；
        2.医疗期满；
        3.不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；
        4.提前30日以书面形式通知或者额外支付劳动者一个月工资；
        5.须支付经济补偿金和医疗补助费。
        （二）三期女员工的工资核算

        三期女员工问题的三个要点：
        第一个要点，女员工在“三期”期间不能无故降薪，且法律规定了按预产期，员工可以享有产前假两个半月和产前休息15天。

        第二个要点，女员工生育之日起，应为产假待遇，即实际工资与生育津贴就最高发放。
        第三个要点，工资计算基数问题。
        按法律规定，产前假与6.5个月的哺乳假均按照本人工资的80%发给，哺乳假可以按照实际情况申请延长，最长不超过一年，延长部分按照70%发放工资。

        再补充另外两个三期女员工常见的问题：
        第一，关于流产假的法规定是：未满4个月的，享受15天产假；满4个月的，享受42天产假，工资按照产假工资执行。
        第二，违法计划生育的女员工可以休产假，因为法律没有为产假设定条件，但是违反计划生育不能享受生育保险，即不能报销各项费用也不能享受产假工资，且部分地区还规定要缴纳社会抚养费。
        企业直接以此为由解聘也是不可以的，部分地区可以将违反计生法规定为严重违反规章制度，然后据此辞退。

DAY6  【08】社会保险与工伤理赔的操作实务

        一、社保缴纳中经常出现的三种操作，是不可取的：
       首先不可以和员工书面约定不缴纳社保。即便员工自己强烈要求，且企业以现金形式补偿给员工也不可。一经发现，或员工自己去起诉，企业不但要补缴社保，还要缴纳滞纳金，员工还可以未缴纳社保为由解除劳动合同并要求被迫解除劳动合同的经济补偿金。
       其次，不可以通过降低缴纳基数来“省钱”。比如员工实际月工资为20K，企业按照5K基数缴纳社保，且有书面签署的放弃让企业补缴权利的缴纳协议，企业还是不能免责，仍然要补齐社保并交纳滞纳金。
       最后是异地缴纳，有两个方面要注意。一是社保缴纳地与用人单位所在地不同时的处理，建议用人单位在缴纳社保时优先在劳动者办公地缴纳。二是异地缴纳社保的合法处理。如果劳动者确有异地缴纳的需要，可以先由劳动者提出申请，企业与劳动者达成一致，在单位所在地和合同履行地二选一，形成书面协议，以约束双方的行为。

        二、如何正确使用工伤保险

      （一）如何才算工伤？
        工作时间、工作场所或因工外出期间和上下班途中，因工作原因或履行工作职责时遭受暴力或事故伤害的，且不存在故意犯罪、酗酒、吸毒、自残自杀等情形的，就可认定为工伤。

        职业病和单位旅行途中受伤、工作中突发疾病死亡或抢救48小时内无效死亡的、维护国家利益公共利益中受伤的，伤残军人在单位旧伤复发等几种特殊情形也会被认定为工伤。

     （二）工伤认定的时效和流程

        工伤的认定程序为：
       1.单位或劳动方申请；
       2.当地劳动行政部门接到申请后15日内审查受理，材料不齐的需一次性通知申请人30日内补齐；
       3.审查合格后，劳动行政部门需在60日内做出结论，并通知单位和个人，特殊情况可延长30日；
       4.认定为工伤的发工伤证或者工伤鉴定书。
       特别注意，员工在医院医治时间需停工留薪。
       鉴定结果知晓后法定单位承担的部分需单位自行支付。
       由单位支付的部分为：
       1.停工留薪期工资；停工留薪期一般不超过12个月，严重或特殊情况，可延长，但延长不得超过12个月。
       2.五至六级伤残员工若难以工作的，单位需支付伤残津贴；

       3.一次性伤残就业补助金。
       如果职工被鉴定五级及以下伤残，并提出与单位解除劳动关系，单位要按当地标准支付一次性伤残就业补助金。

       其他项目，比如一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金、住院产生的治疗费，伙食补助费、外地就医交通费、食宿费；康复治疗费；轮椅假肢等辅助器具费；经劳动能力鉴定委员会认为需要生活护理的，需按月支付生活护理费、去世工伤职工的亲属领取的丧葬补助金、抚恤金和一次性工亡补助金等费用全部由工伤基金支付。
       其中治疗费的部分，单位需保留相关单据与书面材料才可以。
       若单位与受伤员工协商工伤理赔事项时达成一致，签订的理赔协议中可以作这样的说明：受伤劳动者已知晓依据法律规定可以获得更多赔偿金，但主动放弃此权益，双方基于此赔偿款项再无任何争议”，以免发生补齐差额的风险。

DAY7  【09】实操中该如何正确应用劳务派遣

        一、劳务派遣相关规定

        （一）《合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
       1、注册资本不得少于人民币二百万元；
       2、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
       3、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
       4、法律、行政法规规定的其他条件。
        经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
        以上任何一条不满足都不具有资质。

        （二）国家法律法规明确规定，劳务派遣仅适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位，并不是所有岗位均可使用劳务派遣工，派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
        此外还需要注意两点，第一注意要同工同酬，不得随意降低派遣工的薪酬，第二是用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。

       （三）《合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
        所以，用工单位可以退回劳动者，派遣单位有单方解除劳动合同的权利。

       二、劳务派遣的四个知识点：
       第一个，劳务派遣协议应当载明下列内容：
      1.派遣的工作岗位名称和岗位性质；
      2.工作地点；
      3.派遣人员数量和派遣期限；
      4.按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；
      5.社会保险费的数额和支付方式；
      6.工作时间和休息休假事项；
      7.被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；
      8.劳动安全卫生以及培训事项；
      9.经济补偿等费用；
     10.劳务派遣协议期限；
     11.劳务派遣服务费的支付方式和标准；
     12.违反劳务派遣协议的责任；
     13.法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
       第二个知识点：
       被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣应当按照不低于当地最低工资标准按月支付报酬。
       第三个知识点：
       用工单位违反劳动合同法规定给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
       因此，司法实践中主流思想仍认为，违反相关法律规定的辞退行为或者其他违法行为致使被派遣工权利受损，劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时，由派遣单位主要承担用工义务，由用工单位承担连带责任。

       第四个知识点：
       用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形有三种：
       第一种，用工单位有劳动合同法第四十条第三项所描述的合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使合同无法履行，且与劳动者未能就变更合同达成一致的情形，或者第四十一条规定的裁员情形的；
        第二种，用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
        第三种，劳务派遣协议期满终止的；
        第五个知识点：
        被派遣劳动者有合同法第四十二条规定情形的，在派遣期届满前，用工单位不得因客观情形变化合同无法履行的情形或者合同法第四十一条规定的裁员情形退回劳动者。

DAY8  【10】解除劳动关系：有理有据和平为上

        一、劳动关系终止与解除的区别

        终止是劳动关系解除的一种方式，必须满足《合同法》第四十四条规定的相关理由，且需在解除通知中写明终止理由。

       特别提醒两点：
       1.用人单位与劳动者针对劳动关系终止不得另行约定除法定事由意外的其他事由，否则视为违法约定而无效。
        2.法律虽未强制规定劳动合同终止必须提前30日通知劳动者，但必须在到期日前提出，否则不能视为劳动关系终止，而是劳动关系解除。且未提前30日通知的，每延迟一天就需要支付一天的工资。

        二、三期女员工解除劳动关系

        劳动关系终止后女员工发现自己在职期间已怀孕的，可以依据《合同法》第第四十五条相关规定，要求恢复劳动关系，至“三期”结束方可解除。

        为避免以上情形可以有以下两种做法：
        第一种，用人单位与劳动者签订协商一致解除劳动关系的协议。
        因为协商一致解除就不存在劳动关系终止的限定条件了，自然也不能要求恢复；
        第二种，解除劳动关系采取让员工提出的方式。
        因为员工对自身情况的错误认识并不影响其要求解除劳动关系的行为后果。

        三、劳动关系解除分为即时解除、预告通知解除及经济裁员三种。
        （一）即时性解除又称为过错性解除。也即《合同法》第三十九条规定的六种情形：
        1.试用期内被证明不符合录用条件的；
        2.劳动者严重违反单位规章制度的；
        3.严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
        4.劳动者存在双重劳动关系对完成本单位工作造成严重影响，经单位提出拒不改正的；

        5.被依法追究刑事责任的；
        6.劳动者 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使单位在违背真实意愿的情况下签订劳动合同致使合同无效的。
        这六种情形下用人单位单方解除无需支付补偿金，但需要给出能证明劳动者符合上述情形的证据。
        （二）预告性通知解除又称非过错性解除
        依据《合同法》第四十条规定的情形，如患病或非因工负伤医疗期满后不胜任岗位的、员工能力不胜任的以及客观情况发。
        （三）经济性裁员，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，而裁减部分劳动者的情形。
        这种情况单位必须同时满足经济性裁员符合法定原因和向当地行政部门报备等法定程序两个条件，否则将不能认定是经济性裁员而面临风险。
        （四）关于经济补偿金、代通知金与违法解除合同的劳动赔偿金问题：
        首先不符合上述三种情形或者解除理由不成立等违法解除才涉及赔偿金，这时不存在代通知金问题，直接按照员工在单位的工龄，支付2N的赔偿金。

        符合非过错性解除或者合同终止情形等合法解除条件的，若提前一个月通知则仅需支付N个月的补偿金。若没有提前通知，需支付N个月补偿金+1个月代通知金，即常说的N+1。
        工资基数需按当地规定，一般为实发工资，高于当地社平工资三倍以上的，以三倍社平工资计算。