2019年9月12日，南京市江宁经济技术开发区法院发布了《劳动争议法官教你合法维权100条》，旨在规范企业用工行为，减少劳动争议，引导企业规范行使自主用工的权利，同时引导劳动者通过正当途径维护自身的权益，促进劳动关系的和谐有序发展。
对于每一条反映的劳动用工问题，笔者将结合案例和司法实务进行分析，今天分析第6条。
【第6条】
超过法定退休年龄的人员应聘的，用人单位应当审查其社会保险账户开立和缴费情况、退休手续办理情况、基本养老保险待遇领取情况等。用人单位决定录用超龄人员，但客观上又无法参加工伤保险的，建议及时购买雇主责任保险。
【案例】
案情简介
2011年3月1日，王某至某公司从事操作工工作。
2014年5月6日，王某达到法定退休年龄，未办理退休手续，未享受养老保险待遇。
2017年4月5日，王某在下班途中驾驶电动自行车与小型轿车相撞，王某死亡。《道路交通事故认定书》，王某承担该事故的同等责任。
2017年5月22日，王某近亲属向人社局提出工伤认定的申请。
2017年7月14日，人社局作出《认定工伤决定书》，认定王某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，认定为工伤。
2017年8月9日，公司向人民法院提起诉讼，认为王某受伤时已超过法定退休年龄，双方是劳务关系，是王某自身的原因不办理退休手续，与公司无关，不应认定为工伤。请求撤销人社局作出的《认定工伤决定书》。
法院认为
《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”
本案中，发生事故的地点在距公司地址距离不远处，时间系王某正常下班时间，《道路交通事故认定书》认定王某承担事故同等责任，可以证明王某在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
本案中，虽然王某超过了60周岁，但是其并未享受养老保险待遇，在达到60周岁后继续在公司工作，公司依法应承担工伤保险责任。
公司的请求缺乏事实和法律根据，法院不予支持。
【分析】
本条说明的是超过法定退休年龄的人与用人单位形成什么关系的问题。按照本条的描述，从逻辑上判断，本条认可超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人与用人单位形成劳动关系，并要承担工伤保险责任。
超过法定退休年龄继续在用人单位工作的人员，与用人单位形成的是劳动关系还是劳务关系，在理论上实务上争议非常大，各地劳动仲裁委员会、人民法院的意见不一，出现了各种各样的裁决、判决，让劳动者和用人单位都无所适从。
对于这个问题，笔者认为是很多人混淆了劳动合同终止的情形与判断劳动者主体资格的标准而导致的。
1、享受养老保险待遇、达到退休年龄是法律、行政法规规定的劳动合同终止的情形，并不是判断劳动者主体资格的标准。
《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
按照这个规定，以是否享受养老保险待遇作为劳动合同终止的情形，条件是明确的唯一的，不考虑退休年龄的情况，只看是否享受了养老保险待遇。
劳动关系的特征总结为：主体资格符合要求；劳动者接受用人单位的劳动管理；劳动者提供劳动并获得劳动报酬。
只要劳动者具体有劳动行为能力就符合主体资格要求，一般情况下劳动者达到十六周岁以上，就具有劳动行为能力，法律并没有规定达到退休年龄就丧失了劳动行为能力。
达到退休年龄享受养老保险待遇是正常状态，也可能因病丧失劳动能力、特殊工种等情形，没有达到退休年龄而享受养老保险待遇，也可能因缴费年限、办理手续迟延等情形，超过退休年龄而没有享受养老保险待遇。
因此，将是否享受养老保险待遇作为劳动合同终止，再以此判断是否符合劳动者主体资格是合理且明确的。
但《劳动合同法实施条例》的出台却又将该问题复杂化、模糊化。其第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《劳动合同法实施条件》作为行政法规属于《劳动合同法》第四十四条规定的法律、行政法规规定的其他情形，规定是合法的，看似冲突，其实不然。
《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》规定的是劳动合同终止的情形，享受养老保险待遇、达到退休年龄都是前一期劳动合同终止的情形，劳动合同终止后如果继续在用人单位工作，判断的是双方是否形成新的劳动关系的问题，与前一期劳动合同终止的情形没有关联性，也即前一期劳动合同无论是以享受养老保险待遇还是达到退休年龄终止，都与是否形成新的劳动关系无关。
2、享受养老保险待遇人员的劳动行为能力应当受到限制，不具有劳动者的主体资格。
对于新的劳动关系的判断还是要依据劳动关系的特征进行判断。在三个特征中“劳动者接受用人单位的劳动管理；劳动者提供劳动并获得劳动报酬”两个特征相同的情形下，对于享受养老保险待遇、达到退休年龄人员的劳动者主体资格，还是要依据此类人员的劳动行为能力来判断。
劳动行为能力（劳动权利能力）是指以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。也是指依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格和能力。
养老保险待遇是指用人单位的劳动者在退休以后，国家为保证其基本生活需要而给予的物质帮助。
一般情况下，只要具有完全民事行业能力，身体状况适合，可以提供相应劳动的，应当具有劳动行为能力，但在劳动关系领域部分人员的劳动行为能力应当受到一定限制。
在劳动关系中，由于劳动者的天然弱势，国家通过劳动法来平衡双方的关系，对于劳动者给予特殊的保护，当劳动者享受养老保险待遇后，其基本生活得到了一定的保障，如果仍然可以获得劳动法的特殊保护，劳动者将处于双重保护的状态，劳资平衡将再次被打破。
因此，享受养老保险待遇人员因获得一定的特殊保护，其劳动行为能力应当受到一定限制，不宜再作为劳动者进行保护，此类人员可以继续在用人单位劳动，双方以劳务关系处理较为合适，基于劳务关系的劳动报酬、工作时间、工作保护等一般劳动权利应受到保护，但基于劳动关系的无固定期限劳动合同、二倍工资、经济补偿、赔偿金等权利不应受到保护。
为此，最高人民法院院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
综上，享受养老保险待遇、达到退休年龄是法律、行政法规规定的劳动合同终止的情形，终止的是上一期的劳动合同，此类人员继续在用人单位工作的，双方形成新的法律关系，在新的法律关系中，其是否可以作为劳动关系中的劳动者，以是否享受养老保险待遇作为判断的标准。
（以上仅是笔者的理解，实务中争议确实很大，希望相关部门尽快出台统一权威的规定。在意见统一的基础上，劳动者才可以依法维权，用人单位才可以有针对性的设计风险防范机制。）
2
22
13
分享
12楼 langyuesadan
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
虽然已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇，应建立劳动关系。
10楼 张良47558
老师的建议非常好，每个问题都有理有据，可以很大的规避企业用工风险，也给到劳动者很好的后续保障。不过国内各地司法实践有异，这一类的用工风险非常大，而且，已经跳脱出来劳动关系范畴。个人理解有限，希望老师多多指点
8 位牛人参与
1评论刘不是
王胜会卷毛老师
王泽强
丛晓萌
秉骏哥
查看未读消息
查看最新消息
13楼 杀阡陌10806
1、员工到达退休年龄，公司应配合员工办理退休手续再考虑聘用-避免公司工伤承担风险；
2、确实要聘用再签订劳务合同？购买雇主责任险。