基本事实

小刘于1997年2月1日入职远洋运输公司从事远洋运输船舶船员工作，双方签订1997年2月1日起的无固定期限劳动合同。

第八条约定：(一)、有下列情况之一者，甲方（远洋运输公司）可以随时解除劳动合同。

1、在劳动合同试用期内，乙方（小刘）被证明不符合录用条件的。

2、乙方严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的。

3、违反计划生育政策规定的。

4、被违法追究刑事责任，被判有期徒刑、缓刑、监外执行、劳动教养人员。

5、国外出走人员、自费出国留学、出国定居的。

6、失踪或死亡人员。

7、严重失职、营私舞弊，对公司造成重大损失的。

8、违反有关国家或地区的法律、法令、海关规定情节严重的。

9、未经公司批准、自谋职业，影响公司生产经营的。

10、不履行劳动合同，经教育不改的。

11、劳动合同中约定的终止条件（事件）出现的……（三）、乙方有下列情况之一者，又不符合本合同八条（一款）解除合同的，甲方不得解除合同……5、年龄满45周岁或工龄满20年以上的……。

小刘正常工作至2003年4月2日，后未再上船工作。

2015年5月15日、2015年7月21日、2017年4月6日，远洋运输公司先后与小刘谈话。

其中2017年4月6日谈话记载

“……根据相关规定公司为你办理的医疗期自2008年8月1日开始至今24个月的医疗期已经休满，你是否知情？

答：本人知悉上述情况……

因你无法上船从事原工作岗位二副工作，如果公司调整你的工作岗位上船干二水工作你是否愿意

答：目前身体不好无法上船。”

2018年1月31日，远洋运输公司作出《关于解除小刘劳动合同的处理决定》，内容为“……根据公司与其确认的谈话记录：‘本人清楚休满24个月的医疗期，清楚因病休期造成无海上资历二副证书失效无法从事原二副岗位，以身体不好无法上船为由拒绝调整的二水岗位’鉴于以上情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款及有关规定，报呈公司工会，经公司研究决定， 自2018年1月31日起解除与小刘同志的劳动合同并支付人民币42240.00元经济补偿金 ……”

小刘向市仲裁委申请仲裁，要求裁决：撤销《关于解除小刘劳动合同的处理决定》，继续履行劳动合同。

2018年4月19日，该仲裁委下发裁决书，裁决：撤销远洋运输公司于2018年1月31日对小刘作出的《关于解除小刘劳动合同的处理决定》，双方继续履行劳动合同。远洋运输公司不服该裁决诉至一审法院。

一审法院认为:

小刘与远洋运输公司订立的自1997年2月1日起的无固定期限劳动合同，合法有效，双方均应严格履行。

远洋运输公司于2018年1月31日作出《关于解除小刘劳动合同的处理决定》，以小刘医疗期休满后，既不能从事原二副岗位，也不能从事远洋运输公司另行安排的二水岗位为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款与小刘解除劳动合同。

但小刘工龄已满20年，远洋运输公司与其解除劳动合同的行为违反双方签订劳动合同第八条第一款、第三款之约定，应属不当，故对远洋运输公司主张维持远洋运输公司做出的《关于解除小刘劳动合同的处理决定》的请求，不予支持。

一审法院判决：

一、驳回远洋运输公司的诉讼请求。

二、撤销远洋运输公司于2018年1月31日对小刘作出的《关于解除小刘劳动合同的处理决定》，双方继续履行劳动合同。

案件受理费10元，由远洋运输公司承担。

公司不服，上诉请求：

1、撤销一审判决，维持远洋运输公司做出的《关于解除刘承超劳动合同的处理决定》；

2、一二审诉讼费用由刘承超承担。

二审法院认为：

小刘与远洋运输公司劳动关系存续期间，小刘自2003年4月起因身体原因离岗治疗，而远洋运输公司为小刘支付病假工资至2018年1月，表明远洋运输公司亦认可小刘在该期间系休病假，故不能认定小刘属于旷工。

远洋运输公司据以解除双方劳动合同的2017年4月6日的谈话中，“……因你无法上船从事原工作岗位二副工作，如果公司调整你的工作岗位上船干二水工作你是否愿意？”的谈话内容，系对于小刘是否愿意从事二水工作的意见征求，并非是告知小刘公司已将其调整到了二水工作岗位。

在小刘表示因身体原因无法上船后，远洋运输公司既未与小刘进一步沟通协商，也未明确告知小刘应于何时到何工作岗位上班。

远洋运输公司直接依据该谈话解除与小刘的劳动合同，理由不能成立。

一审撤销远洋运输公司于2018年1月31日对小刘作出的《关于解除小刘劳动合同的处理决定》、判令双方继续履行劳动合同，并无不当，本院予以维持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案号：（2019）鲁 02 民终 3171 号