以"不胜任工作"为由辞退员工适用的是劳动合同法第40条第二项的规定，即：劳动者不胜任工作，经培训或调岗后，仍不能胜任工作的，也就是说，如果以"不胜任工作"为由辞退劳动者，用人单位需要1、先证明劳动者不胜任工作，2、要证明已经经过培训或者是调岗了，3、还要证明，劳动者还是不能胜任工作。证明完这三点之后，用人单位就可以辞退员工了，但需要提前一个月书面通知或者额外支付一个月工资作为代通知金，另外，这种情况下解除劳动合同，还需要按劳动者的工龄支付解除劳动合同经济补偿金。
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如果辞退试用期员工，要注意什么
作者：罗明 冼武杰律师
打卡话题中有一个案例，就是关于试用期辞退的，我们来分析一下。
案例情况：我们是一家中等规模的物流公司，前段时间车辆管理部门新成立了一个项目组，招进来一位项目专员，现在还处于试用期。
入职后不到一个月，用人部门就反应，这位员工专业能力跟不上。我们人力资源部介入沟通后，发现这位新专员培养一下的话，能力还是可以达标的，但这个项目组因为新建，主管没有时间培养下属，所以执意想辞掉他，重新再招一位能直接上手的。
请问在这种情况下，我们和员工的处理和沟通中有什么要注意的呢？
从这个案例上面来看，换人的概率是比较大的，因为用人部门主管作为主导的部门的情况下，HR很多时候都是被动的接受，所以我们的分析从以下几个方面进行开展：
一、首先明确几个法律规定。
1.试用期员工，能否协商一致解除或进行经济性裁员？
《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。
据此，有人就认为，对于试用期员工，不能协商一致解除（第36条），不能因客观情况发生重大变化协商不一致而解除（第40条第三项），亦不能进行经济性裁员（第41条）。
但是，劳动合同法第21条规定的，在试用期，用人单位不得解除劳动合同，应理解为用人单位不能单方面解除劳动合同，也就是限制用人单位单方解除，并不限制双方合意解除，故用人单位可以跟试用期员工协商一致解除。
另外，根据举重明轻的原则，对试用期员工也是可以进行经济性裁员的。
解释下举重明轻：唐律有规定：出罪举重以明轻，即一个行为，法律没有规定它不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，可以采用举重明轻的方法。就是说一个重的行为法律都明文规定不是犯罪，那么这个行为比它轻，当然更不应当作为犯罪来处理。
2.试用期以"不胜任工作"为由辞退劳动者有无法律风险？
提请大家注意：以"不胜任工作"为由辞退员工适用的是劳动合同法第40条第二项的规定，即：劳动者不胜任工作，经培训或调岗后，仍不能胜任工作的，也就是说，如果以"不胜任工作"为由辞退劳动者，用人单位需要1、先证明劳动者不胜任工作，2、要证明已经经过培训或者是调岗了，3、还要证明，劳动者还是不能胜任工作。证明完这三点之后，用人单位就可以辞退员工了，但需要提前一个月书面通知或者额外支付一个月工资作为代通知金，另外，这种情况下解除劳动合同，还需要按劳动者的工龄支付解除劳动合同经济补偿金。
所以，对于试用期的员工，在解除合同时，务必用"试用期不符合录用条件"为由辞退员工（适用劳动合同法第39条第一项规定），此时，用人单位无需履行培训或调岗的程序，也无需提前一个月书面通知或支付代通知金，更无需支付解除劳动合同经济补偿金，只要用人单位能够证明劳动者不符合具体的录用条件就可以了。
二、辞退他的准备；
很多时候，如果你没有做过辞退员工，你会有点抓狂，因为从感情上面，你不愿意做"刽子手"，从行为上来说，你不愿意做你没有把握而且可能带来很大风险的工作，从结果上来说，你不愿意员工吃亏或者公司吃亏，带来内心上面的愧疚；所以，做好准备工作，有条理、有程序的做事情，会好很多，就像结构化面试一样，操作中，我们没有必要死板，但是有一个准备，带给自己的不仅仅是内心的安慰，还有在操作中的专业及结果导向。
1.分享三点心得：
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选择好时机辞退一个员工，都会有一个无法接受到接受的过程，听到这个消息，员工反应是相当强烈的，随后，随着时机的推移，心理冲突会慢慢化解，因为时间是治疗心灵痛苦的良药。所以要在掌握员工一些特殊资料的基础上进行，如生日、最近的表现、和季节性的考虑（1-3月或者2-4月，每年都是很好找工作）等。
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暗示所谓的"暗示"辞职不是指HR通过举出员工工作中犯过的错误，对将要被辞的员工进行猛烈的抨击的方式来"暗示"其主动辞职。而是指如果相同的错误一位员工连犯了两次，而且在其犯第一次错误时你对他和气地指出并且制定了考核标准，如果再犯，让他自己觉得很不好意思。
实际上，常有这样的情况：员工虽然屡次被暗示，但是依然不辞职。这是很正常的，可能他一直没有找到一份新工作，而跳槽对他来说意味着很大的风险性。这时，作为HR就要设法与该员工做好沟通了；
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挖走他做HR，肯定熟悉这个行业，既然他适合这个行业，那么必然是有市场的，帮助员工成功找到下家，不仅解决了公司的问题，还能收货一份友谊，一份感谢。好多人觉得，高层才会有挖这个词语，其实作为项目专员，他有独到的地方，挖掘出来，就可以推荐出去。
2.工作空缺与招聘难度系数评估；
做过招聘的小伙伴们都知道，做招聘有一个招聘周期，意味着，短期或者某一个阶段内，没人上手这一个工作，而这个招聘工作的难度是与公司规模、薪资等有很大关系的。所以，如果需要换人的情况下，请做出相关分析，并提交到用人部门确认，因为，如果你没有做出这个准备，有可能你就是挖坑给自己跳了，到了影响到工作进度，用人部门就会说这个是HR的问题。
3.通过态度的修正，补偿业绩的不足；
很多时候，我们会发现，公司里很多人业绩都是棒棒的，那些业绩不好的，为什么还存在公司呢，因为他们的情商很高。所以，在试用期之内产生需要辞退员工的问题，很时候其实上下级沟通方面出现问题，而这个沟通方面，很多时候是员工的态度方面出现问题，所以如果有可能的话，找到某几个案例，与员工进行阐述、沟通，最后给予建议，我想，设身处地的换位思考问题，员工不仅能够感受到HR的真诚，还能够接受相关的建议及意见。
三、试用期单方面辞退员工记得要通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
故HR们要记住，用人单位单方面辞退员工要通知工会，辞退试用期员工更要记得通知工会，否则，会认定为辞退程序有瑕疵，属于违法解除，要支付赔偿金。
要知道，试用期的案件，一般数额都不太大，很有可能是做终局裁决的，用人单位你想在一审过程中补正通知工会的程序，可能连这样的机会都没有哦！
给大伙上《通知工会函》的样稿。
附：
通知工会函
编号：
深圳市某某有限公司工会：
员工因（此处填写解雇理由），公司决定解除与其订立的劳动合同，如工会认为公司解除劳动合同决定不当的，可在收到本通知之日以书面方式提出意见，公司将研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
特此通告！
深圳市某某有限公司
年 月 日
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签收回执
本工会已收到编号为: 的《通知工会函》一份。
深圳市某某有限公司工会
年 月 日
四、如何书写《试用期解除劳动合同通知书》？
一般说来，书写《解除劳动合同通知书》，理由"宜粗不宜细"。因为，一旦打起官司来，劳动仲裁或法院只会审查用人单位写在《解除劳动合同通知书》中的具体解雇事实或理由是否成立，与这些无关的事实法官一概不管。（比如：我审理过一起案件，辞退通知书的理由是严重违反规章制度，庭审中，单位就大讲特讲员工存在着学历欺诈行为致使合同无效，故其解除是合法的，但单位庭审中这样的陈述，我在审理时，根本就不在意）
废话少说，也直接上《试用期解除劳动合同通知书》的样稿吧！
附：
解除劳动合同通知书
：
因你试用期不符合录用条件，另外，你的其他行为也严重违反了劳动合同法第39条之规定，公司决定即日与你解除劳动合同，请于某年某月某日办理离职交接工作。
本通知书已呈送工会。
特此通知！
本通知书一式两份，公司一份，员工一份。
深圳市某某有限公司
年 月 日
--------------------------------------------签收回执--------------------------------------------
本人已收到《解除劳动合同通知书》一份
签名：
年 月 日
后记：这个员工走了，会有下一名员工。这个时候，我们需要做的不仅仅是企业文化，还有管理风格的提醒，而对于管理者来说，提醒并建议其改善相关不足的地方，打好双方的预防针，避免下一次类似问题的产生。
作者简介：
罗明：专注绩效管理工作，大型民企、上市集团工作经历。
冼武杰律师：某律师事务所高级合伙人、劳动法律部负责人、深圳市优秀仲裁员。
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本课作业：
辞退试用期员工有哪些法律风险？如何规避？
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逸熙66
2019-05-14 18:22:34
试用期不符合录用条件，这个招聘时候写的并不是很详细，只是一个大致框架，那操作的时候要如何来判定是否符合录用条件呢？ 回复
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Bubbly909
2017-04-15 16:56:24
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。 回复
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M9527
2016-10-28 16:12:26
我更想知道如何让员工觉得自己不符合录用条例的详细讲解！ 回复
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风十二
2016-10-18 09:00:34
老师 能把试用期不符合录用条件举证 详细谈一下嘛，，，还有试用期给人家那样写解除劳动合同要是下家找工作要离职证明 这样会不会对人家不好啊 回复
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